黑龙江省人民政府关于公布政府规章清理结果的决定

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我国建立有限合伙制度的必要性分析

孙东平


我国《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”由此可见，我国立法虽以合伙人承担无限连带责任为原则，但在法律有另外规定的情况下，并不排除合伙人承担有限责任或混合责任的可能性。为此，在我国《合伙企业法（草案）中曾单列一章（第八章）专门规定了有限合伙。后来，由于立法者认为：有限合伙“是一种例外情况，问题较为复杂。并且国外一般都对有限合伙这种形势单独立法。考虑我国目前尚无有限合伙登记，还缺乏这方面经验”，故最终将该章全部删除。
　　有限合伙作为风险投资的一种通行组织形式，其对促进一国高科技产业发展的重要作用已经越来越多的为国内学者所认识，有关论著层出不穷，要求修改现行法律，引进有限合伙制度的呼声也日益高涨。对于我国究竟有无必要建立有限合伙制度，笔者认为应结合我国现实及国外的立法现状作一下比较研究，从有限合伙的历史发展来分析其设立的必要性，并提出了自己的观点，以求教于学界前辈。
一、有限合伙制度的起源
“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式”。这种经营方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》中已有规定。我国在春秋时期，就已有了合伙制度的雏形，《史记》中所载的“管鲍之交”即为其例。到古罗马时代，合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。不过，早期的合伙主要是一种契约关系。其一般而言为“二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同。随着社会经济的发展、尤其是海陆贸易的需要，“一种新型的商业经营方式——康孟达于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐被使用。这种经营方式调动的资金一般用于长距离的海上贸易，不常用于陆上贸易。”该契约最早的前身可能是穆斯林的一种商业习惯，其产生的目的：一是为了规避教会借贷生息的法令；二是希望通过契约的约定将投资风险限定于特定财产。根据这种康孟达契约，一方合伙人（通常被称为stans的出资者一方）将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人（通常被称为tractor的企业家）经营。冒资金风险的合伙人通常获得3/4的利润，且仅以其投资为限承担风险责任。从事航行的企业家则以双方投入的全部财产独立从事航海交易，其获得1/4的利润，并对外承担经营的无限责任。有些海上合伙则规定，从事航行的合伙人提供1/3的资金，不从事航行的合伙人提供2/3的资金，最后双方平分利润。这种经营方式所以不太公平，根本原因在于当时人的生命是廉价的，资金则非常短缺。所以，该契约一般为特定航行而设，航行完成即告终止。可见，这时的康孟达契约，与普通合伙相比，已经具有如下的特点：
1.适应海上贸易中高风险的投资需要

由于中世纪的海上贸易尤其是远洋贸易是当时风险最大但同时也是利润丰厚的贸易，有足够资本的投资者即希望进行投资来获取高额利润，但是他们却不愿意承担高风险带来的无限责任，船主则往往苦于缺乏足够的资金来造船、购货，于是产生了船主企业家和银行投资家之间的新式联合——康孟达契约。康孟达和海上合伙所具有的极大好处是投资者的责任被限于他们最初投资的数额，在这方面它很像近代的股份公司，而且投资者还可以把他们的钱分散在几个不同的康孟达之中以减少风险，而船方承担无限责任，获取资金，双方各自得到了经济上的满足。而同时代的陆上合伙，则往往是由同一个家庭成员组成的联合体，最终被外人加入，因此，陆上合伙人都负无限责任，其中最根本的原因应当是相对于海上贸易来说，陆上贸易的风险因素要小的多。
2.康孟达的短期性为投资者的退出提供了便捷通道

“康孟达一般是一种短期联营，在完成了它为此建立的特定航行之后就解除了，它是在一个短暂的期限里为了一个特定的目的而建立的，完全是一个时间意义的东西。”而与此同时代的陆上合伙，则在持续多年的一段时间里从事多种多样的贸易活动，“它常常具有规模庞大、持久存在和行动灵活的属性，足以使它在不同的城市建立自己的分支。”从两者的时间性可以看出，康孟达的短期性可以使投资者在获得利润之后迅速地退出以回收投资，而陆上合伙（或称普通合伙）则更倾向于营业的持久性，投资者的投资较为稳固。

3.管理结构的不同需求

　由于当时的教会法禁止利息，因此采用投资的方式进行收益成为许多具有资本的人的选择，但与普通合伙人相比，有限合伙人（投资者）可能并没有愿望参与经营，其单纯的希望从投资中获得利润。而普通合伙人则往往是对经营较为精通的人士，希望通过经营管理获得更大的利润。双方对管理结构的不同需求在有限合伙中都能得到确实的满足。
“事实上，11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。假如没有诸如流通汇票和有限责任合伙这些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的商业习惯的改造，要求变化的其他经济社会压力就找不到出路。”有限合伙的出现显然是当时投资需要和经济发展的双重产物。

二、世界各国对有限合伙存在形式的规定

在美国，有限合伙是一种较为广泛采纳的营业组织形式，其概念首先见于1822年纽约州的一个法律。一般而言，凡普通合伙可以从事的营业，有限合伙都可以从事，除非成文法有明确规定。1916年美国统一州法委员会通过了《统一有限合伙法》，现已为大多数州采纳。在一般法律规定上，一般包括：有限合伙的名称、性质、地址、合伙人姓名及住所地、合伙人责任、合伙存续条件、资金额、利润分配方法等应由合伙人宣誓确认；同时，有限合伙人的出资必须是现款和财产，不得以劳务为出资；有限合伙人不参与有限合伙企业的经营管理，只是按照出资额分享利润，承担亏损。在美国，有限合伙的合伙人不局限于自然人，承担有限责任的公司大陆法系概念中的“法人”?也可以参与合伙。
英国于1907年专门制订了《有限合伙法》，从而在法律上确立了有限合伙这一企业法律形式。其有限合伙人是指不参加合伙业务经营管理，只对自己出资部分负有限责任的合伙人，其对合伙企业的债务，仅以出资额为限，负有限责任。为了巩固有限合伙的基础，英国《有限合伙法》特别重视注册登记的作用，并强调贸易部对有限合伙的管制。英国的有限合伙人不受竞业禁止义务的限制，其名称不得列入商号，有限合伙人的死亡、破产也不影响有限合伙企业的存在。其余的规定，大体同于美国,而对于法人是否能成为合伙人，法律似乎并未明显体现。
在大陆法系的法国，其有限合伙企业是以两合公司的形式出现的，法律赋予这种企业组织形式以法人资格。《法国商事公司法》第23条规定：“简单两合公司的无限责任股东具有合股公司股东的地位。有限责任股东只以其出资额为限对公司债务承担责任。有限责任股东不得以技艺出资。”28条规定“有限责任股东不得从事任何对外的经营活动，即使根据一项委托，也不得从事此类活动。”
德国商法典第二章第161条也规定了两合公司（die Kommanditgesellschaft）的概念，即指具有以共同的商号经营营业的目的，在股东中的一个或数人对公司债权人的责任限于一定的财产出资的数额(有限责任股东)，而股东中其他人(无限责任股东)的责任不受限制的公司。但与法国规定不同的是，德国的两合公司不具有法人资格，其本质上就是有限合伙。在“法律交往中，它作为一个商事经营企业，可以享有很大的法律上的独立性，可以在自己的商号下独立享有权利、承担义务，可以独立参与法律诉讼活动。”“其债务清偿仍是分为有限股东债务之清偿和无限股东债务之清偿，只有无限股东才承担债务清偿之无限责任。

　　日本商法第三章第146条至164条中也规定了两合公司，其要求公司章程中记明股东所负的责任(149条)，同样规定“有限责任股东只能以金钱或其他财产作为其出资标的”（150条）且“有限责任股东不得执行公司业务或代表公司”。又有将日本商法上的“两合公司”译作“合资公司”的，“‘合资公司’是由无限责任社员和有限责任社员组成的公司，即在无限责任社员经营的事业中，有限责任社员提供资本，并参与该事业产生的利益分配这样一种企业形态。各社员的责任是有限还是无限，必须在章程中记载并登记。”在日本，合名公司（即无限公司）和合资公司由于重视社员的个性，而被称为人合公司；股份公司和有限责任公司相反，它们以财产为中心，因此被称为物合公司。“日本法律虽然把所有的公司都作为法人，但也有的国家把人合公司不看作法人。”可见，在日本，两合公司（合资公司）是有法人资格的。

　　我国台湾1980年5月的《公司法》中也规定了两合公司，由无限责任股东和有限责任股东组成，除“两合公司”一章有特别规定外，其余法律准用关于无限公司的规定。

　　由以上各国的立法情况分析可见，传统的大陆法系与英美法系国家的法律规定相同之处在于合伙人均由负无限连带责任的无限合伙人和负有限责任的有限合伙人组成；其中有限合伙人均以其出资额为限承担有限责任；有限合伙人的出资仅以资金或其他财产方式，而不可以信誉、劳务等出资；有限合伙人不能直接参与合伙事务的管理等。不同之处在于，大陆法系一些国家未赋予有限合伙以法人资格，而法国、日本等则承认了有限合伙的法人资格，“法人”这一大陆法系特有的拟制的定义也与两合公司有所联系，而英美法系则直接规定了有限合伙的责任承担方式，未进行“法人”概念的拟制。

　　我国《民法通则》、《合伙企业法》中均对普通合伙作出了明确的规定，对有限合伙未予以承认，而对隐名合伙则用语模糊。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。对于这一规定，学者们大都认为为隐名合伙。事实证明，这一放宽性司法解释对促进个人合伙的发展是极为有利的。将来的民事立法宜在此基础上允许部分合伙人承担有限责任，从而促进合伙的进一步发展。


　　三、建立有限合伙制度的必要性分析


　　（一）高风险投资的需要


　　1.美日等国家风险投资的主要法律组织形式


　　现代社会是知识经济的时代，而知识经济的支柱产业就是高新技术产业。在国外，与高科技企业融资紧密相连的是风险资本，风险投资是对技术专家发起的、缺乏资金的、不太成熟的技术密集企业所作的小规模投资。风险投资公司为了获得高额回报，将资金投入新兴的高科技产业，同时通过对企业的管理，为期带来丰厚的利润。风险投资者在持有创业股权的同时，就要考虑退出高科技企业，收回数倍的收益，然后再次进行新的投资。

　　由于风险投资和一般的投资不同，其高风险和高收益性使风险投资的关键是如何募集到风险投资资金。在国外，风险投资一般是由风险投资公司发起的，依靠吸引投资者募集资金来实现。募集的方法主要有两种：一是设立向社会投资者公开募集的风险投资基金，这类基金是封闭型的；二是吸引一定的机构和个人投资者组成某种类型的商业组织，而以有限合伙的形式存在较为普遍。“这种商业组织一般由风险投资机构发起，出资1%左右，成为普通合伙人，其余99%左右吸收企业或者金融保险机构等投资者出资，成为有限合伙人，同股份有限公司的股东一样，只承担有限责任。普通合伙人的责任有三条：一是以其人才全面负责资金的使用、经营和管理；二是从每年的经营收入中提取相当于资金总额的2%左右的管理费；三是项目成功而收益倍增时，普通合伙人可以从收益中分的20%左右,而其他合伙人可以分得80%左右。”根据统计，在美国，风险投资中有限合伙关系的组织形式已控制了80%的风险投资额。而“日本在80年代早期受到美国风险投资热潮的影响，大量的小型银行和证券公司开始设立创设公司，但是长期以来在法律上不承认有限合伙的创业投资公司，因此难以吸引机构投资者参加，结果日本的创业投资公司和小型的商业贷款机构没有任何差别。据估计，70%的创业融资方向是贷款而不是股权投资，而且提供的金融机构承担的是无限责任。但是，从1998年11月开始，日本也在立法上正式承认了企业投资有限合伙制，从而为风险投资的发展提供了法律的基础。”而在以色列，在1991年，仅有一家比较活跃的风险投资基金，其促进科技发展的作用十分有限。鉴于自由市场机制在发展风险投资方面已经失败，以色列政府在1992年拨款1亿美元作为风险投资业的启动基金，设立了10个风险投资基金，该基金全部采用合伙人的模式组建和运作，每个基金的规模为2000万美元，政府和私人投资者各占一定数量的股份，该基金由私人投资者进行运作，政府不干预基金的具体事务。如果运作成功，六年后，政府将基金中的股份原价出让给其他的投资者，撤出政府资金，如果运作失败，则和投资者共同承担损失。可见，无论是政府扶持的风险投资，还是由市场主体运作的风险投资基金，有限合伙都成为发展风险投资的组织形式。

贵州省贵阳市人大常委会


贵阳市建筑市场管理办法(修正）


　　（1995年11月3日贵阳市第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1996年9月26日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准 1996年10月17日公布施行 根据贵州省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议批准《贵阳市人民代表大会常务委员会关于清理地方性法规的决定》修正　2004年6月8日公布　2004年7月1日施行）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第一章　　　总　　则

第一条 为加强建筑市场管理，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑业的发展，根据有关法律、法规和《贵州省建筑市场管理条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事建筑市场管理、土木工程、房屋建筑、设备安装、管线敷设、建筑装饰装修等的勘察、设计、施工的发包、承包，以及建筑构配件、商品混凝土生产和中介服务等建筑经营活动的单位和个人，均应当遵守本办法。
第三条 市人民政府建设行政主管部门是本市建筑市场的主管部门，对本市建筑市场实行管理。
区（市、县）人民政府建设行政主管部门按其管理权限，负责该行政区域内建筑市场的管理。
第四条 市、区（市、县）人民政府工商、物价、劳动、技术监督等有关部门，依照职责分工，协同建设行政主管部门对建筑市场进行管理。
第五条 从事建筑经营活动，应当遵守法律、法规，遵循公开、公平、公正竞争的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
禁止分割、封锁和垄断建筑市场，禁止在建筑经营活动中进行不正当竞争。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二章　　　资质管理

第六条 在本市行政区域内从事建筑经营活动的单位应具有相应的资质等级证书。无资质等级证书的，必须按隶属关系向行业主管部门或者所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请办理资质初审，经审查后，报省人民政府建设行政主管部门根据国家规定核定其建筑经营范围，发给相应的资质等级证书。
取得资质等级证书的企业应到市建设行政主管部门备案。
第七条 申办资质等级初审，应当提供下列资料：
（一）单位名称、地址、拟定的法定代表人；
（二）经济、技术负责人及其他有专业职称人员的姓名、职称证明文件；
（三）企业资本金证明；
（四）资质申请表。
第八条 取得资质等级证书的企业，应当按照资质等级和规定的经营范围从事建筑经营活动。
禁止出卖、出租、转让、伪造、涂改资质等级证书。
第九条 在本市行政区域内从事建筑经营活动的企业，应当按规定接受市建设行政主管部门年检，报省人民政府建设行政主管部门认定。资质条件发生变化的，由市建设行政主管部门报省人民政府建设行政主管部门调整或取消其资质等级。
未经年检的企业，其资质等级证书无效。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第三章　　　发包管理

第十条 建设项目实行登记制度。建设项目立项后，建设单位应当按有关规定向市、区（市、县）建设行政主管部门办理建设项目登记手续，并向项目所在地的建设行政主管部门备案。
第十一条 建设工程发包应当按《贵州省建设工程招标投标管理条例》执行，择优选定承包单位。
第十二条 工程项目勘察、设计发包，应当具备下列条件：
（一）持有工程项目管理资质等级证书或委托具有相应资质等级的建设监理、咨询单位代理；
（二）建设用地和工程报建审批手续完备；
（三）具有工程设计所需的基础资料。
第十三条 工程项目施工发包，除符合本办法第十三条规定外，还应当具备下列条件：
（一）有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料；
（二）建设资金经有关部门审查，已经落实，来源正当；
（三）征地、拆迁进度符合工程施工要求。
第十四条 工程项目不得发包给不具有相应资质等级证书和营业执照的单位。
任何单位和个人不得干预发包，不得指定承包者。
禁止将单位工程肢解发包。
第十五条 建设工程具备开工条件后，建设单位必须到建设行政主管部门领取《建设项目施工许可证》方可开工。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第四章　　　承包管理

第十六条 凡在本行政区域内从事建筑经营承包的企业，必须持有资质等级证书和营业执照。
第十七条 承包工程的勘察、设计、施工应当遵守国家、行业和地方技术规范及标准。国家、行业和地方尚无标准的，可以执行企业标准。
第十八条 承包工程单位应当自行组织完成所承包的工程；对专业性较强的部分，按照有关规定，可分包给有相应资质的承包单位。
禁止无证、越级、超范围挂户承包，禁止倒手转包建设工程和出卖户头。

　　　　　　　　　　　　　　　　　 第五章　　　质量安全管理

第十九条 建设工程实行质量安全监督制度，建设工程开工前，必须办理质量、安全监督手续。
第二十条 建设、勘察、设计、施工、监理单位应当建立和健全质量保证体系，落实质量责任制，建立质量档案。
建设工程使用的材料、设备及建筑构配件须报法定的检测机构抽样检查合格。质量不合格的不得使用。
第二十一条 建设工程质量应当符合国家规定的勘察、设计、施工规范和验收评定标准。工程竣工后，必须经相应的质量监督机构核定质量等级。未经工程质量监督机构核定质量等级，或者经核定其质量不合格的，不得办理竣工结算手续，不得交付使用。
第二十二条 建设工程在保修期内出现保修责任内的问题，承包方应当保修或者承担保修费用。
第二十三条 建设、勘察、设计、施工和监理单位应当接受安全监督机构的监督和管理。建立、健全安全生产责任制和安全生产保证体系，做好安全施工、文明施工，消除事故隐患，保证安全生产。
承包单位法定代表人对本单位安全生产负总责。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第六章　　　合同管理

第二十四条 在建筑经营活动中，承包、发包、中介方之间应当依法签订合同。国家和本省制定有合同示范文本的，可以按示范文本签订合同。
第二十五条 建设项目的合同工期，应当按照国家和地方制定的工期定额确定。工期定额缺项的，可参照同类工程工期定额，由合同双方商定。
第二十六条 建设项目的计价，应当遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》，严格执行国家和地方制定的计价方法、取费标准和调价通知，不得任意压价、抬价或者附加不合理条件，不得拖欠工程价款。
建设单位对工程质量或者工期有特殊要求的，可按协议增加相应的费用。
第二十七条 建筑材料、半成品、构配件及设备应当由承建单位按设计要求统一采购，并对其质量全面负责。按合同约定由发包方提供的建筑材料、半成品、构配件及设备不符合设计要求的，承建单位有权拒绝接受。
第二十八条 合同发生纠纷时，当事人可以依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第七章　　　法律责任

第二十九条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，可处以工程造价０．５％以下的罚款。罚款最高不得超过５万元。
（一）无《建设项目施工许可证》的；
（二）取得资质等级证书后，不到所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案，而在本市从事建筑经营活动的；
（三）擅自使用未经竣工验收或者验收不合格的建筑物或者构筑物的。
第三十条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令限期改正，停止建设，并处以工程造价１％以下的罚款。罚款最高不得超过１０万元。情节严重的，可按资质管理权限报请降低其资质等级或者吊销其资质等级证书。
（一）出卖、出租、转让、伪造、涂改资质等级证书的；
（二）不按规定实行招标、议标发包工程的；
（三）将可以独立组织施工的单位工程肢解发包的；
（四）未按规定办理建设工程质量监督、施工安全监督、建设监理手续的；
（五）不办理项目登记手续发包建设工程的；
（六）越级、超范围从事建筑经营活动的；
第三十一条 违反本办法规定，无资质等级证书从事建筑经营活动的，由建设行政主管部门责令停止建设，没收非法所得，并可处以工程造价２％以下的罚款。罚款最高不得超过20万元。
第三十二条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门限期改正，责令停止建设，没收非法所得，并可处以工程造价２％以下的罚款。罚款最高不得超过20万元。情节严重的，按资质管理权限报请降低其资质等级或者吊销其资质等级证书。
（一）挂户、出卖户头、倒手转包建设工程的；
（二）弄虚作假、偷工减料、篡改设计的；
（三）在建筑经营活动中采取行贿索贿等不正当手段的。
第三十三条 无资质等级证书或者超越资质等级从事建筑经营中介服务的，由建设行政主管部门责令限期改正，并处以一千元以上二万元以下的罚款。
第三十四条 施工现场的安全防护设施不符合规定的，使用没有产品合格证或者质量不合格的建筑材料、建筑构配件，或者因设计、施工不按标准执行，造成工程质量、人身伤亡事故的，按照有关法律、法规的规定处理。
第三十五条 拒绝、阻挠建筑市场行政管理人员依法执行公务，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 建设行政主管部门的工作人员、建筑市场管理人员、勘察设计人员、建设工程监理人员、工程质量安全监督人员、质量检验与测试人员玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、贪污受贿、徇私舞弊的，应当视情节轻重由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第三十七条 违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 根据本办法作出的行政处罚，应当出具处罚决定书。罚款应当开具省财政部门统一印制或监制的罚没收据。罚没收入全额上缴同级财政。
第三十九条 当事人对处罚决定不服的，可以依法申请复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议，也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第八章　　　附　　则

第四十条 市人民政府可以根据本办法制定具体实施规定。
第四十一条 本办法自公布之日起施行。