规范互联网信息服务市场秩序若干规定

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□ 中国人民大学法学院证据学研究所所长 何家弘


（一）


1998年春天，我参加了侦探小说作家联谊会组织的武夷山采风活动，然后又作为中国-欧盟高等教育交流合作项目的受益人，到法国的埃克斯-马赛大学法学院做访问学者。在此期间，我收集积累素材并进行初步创作，后来于暑假期间完成了一部解读证据法学的小说——《黑蝙蝠·白蝙蝠——证据的困惑》，由贵州人民出版社于1999年出版。在该书中，我借当事人之口，系统讲述了证据法学的内容，特别介绍了一些外国的证据制度和规则。在当时，这是一部很有特色的小说，对于普及证据法学的知识也发挥了一点作用。


十多年过后，当我要修订这部小说的时候，发现那些证据法学的内容已有些过时，而且会削减读者阅读犯罪悬疑小说的兴趣。于是，我决定尽可能删除那部分内容，仅保留基本的故事框架。另外，正在把这部小说翻译成法文出版的法国黎明出版社编辑在来信中说，法国读者很喜欢小说中的“洪钧-宋佳组合”，希望在这部小说中能再次看到他们的身影。于是，我让宋佳走进了“武夷山疑案”的审判法庭，也算是满足了读者的一个愿望。修订之后，这部小说的名字也改为更符合创作本意的《无罪谋杀》。


刑事司法有一个美丽的传说，那就是“既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人”。但是，在任何国家的刑事司法制度中，这都是做不到的。从这个意义上讲，刑事错案的发生具有不可避免性，只是或多或少的问题。在当今世界，不仅法制不太健全的国家有刑事错案，譬如中国，法制比较健全的国家也有刑事错案，譬如美国。自20世纪90年代中期开始，美国的许多州都建立了“无辜者中心”，通过“无辜者行动”对可能错判的案件进行复查，至今已通过DNA检验，发现并纠正了约380起错案。


（二）


2011年4月7日至11日，我应邀到美国的辛辛那提市参加了“2011年无辜者协作网研讨会——错判的国际探索”，并在会上做了关于中国大陆地区刑事错案问题的主题发言。在研讨会上，来自墨西哥的代表罗伯托·赫尔南德兹放映了他执导拍摄的一部纪录片，披露了墨西哥刑事司法制度存在的问题。该片名为《有罪推定》，其寓意发人深省。


2012年8月7日至8日，“预防刑事错案国际研讨会”在吉林省长春市顺利举行。此次会议由中国人民大学刑事法律科学研究中心和吉林大学法学院共同主办，主题是“完善司法制度，预防刑事错案”，来自中国大陆地区的150多位专家学者，以及来自我国香港地区、澳门地区、台湾地区和美国、英国、挪威等国家的16位代表参加了研讨会。预防刑事错案，需要改良我国的诉讼制度，例如转变刑事庭审虚化的现状和改良陪审徒有虚名的制度，也需要完善我国的证据制度，例如明确犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和细化非法证据排除规则。另外，司法人员还必须转变司法观念。


司法观念是指司法人员在实践中逐渐积累形成并指导其行为的思想、观点和心理状态。就刑事错案的预防来说，司法观念的转变包括十个方面：（一）从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观；（二）从权力本位的司法观转向权利本位的司法观；（三）从长官至上的司法观转向法律至上的司法观；（四）从军事斗争的司法观转向文明公正的司法观；（五）从暗箱操作的司法观转向公开透明的司法观；（六）从偏重实体的公正观转向实体和程序并重的公正观；（七）从有罪推定的办案观转向无罪推定的办案观；（八）从侦查中心的程序观转向审判中心的程序观；（九）从查明事实的办案观转向证明事实的办案观；（十）从倚赖人证的证明观转向重视科学证据的证明观。


刑事案件都是发生在过去的事实，司法人员不能直接去感知，只能通过各种证据去间接地认识。由于多种因素的影响和限制，司法人员的这种认识无法保证百分之百的准确。因此，无论是侦查人员还是预审人员，无论是检察人员还是审判人员，他们就案件事实所做出的决定都难免出现误差。这是理论和实践都已经证明了的事情。


从办案的客观结果来看，误差有两种情况：一种是把有罪者当成了无罪者。于是，该抓的没抓，该关的没关，该起诉的没起诉，该判刑的没判刑，总之，是放纵了坏人。另一种情况是把无罪者当成了有罪者。结果，不该抓的抓了，不该关的关了，不该起诉的起诉了，不该判刑的判了刑，总之，是冤枉了好人。为了简便，我们可以把前者统称为“错放”，把后者统称为“错判”。


在案件中证据不足的情况下，办案人员面临两难的选择。放吧，可能放纵坏人；判吧，可能冤枉好人。当然，有人会说，继续调查嘛，案情总能水落石出，但是，受人力、物力、时间等客观条件的限制，继续调查只是一句空谈，或者是一厢情愿。换言之，有些案件就是无法查至水落石出。在这种情况下，办案人员的选择在很大程度上反映了他们的司法观念。


（三）


我们的民族传统似乎是宁愿“错判”也不要“错放”的。诚然，我们无论在法理上还是在道义上都坚决反对“宁可错杀三千，也不放走一个”的口号，但是，让我们接受西方那种“宁可错放十个，也不错判一个”的观点亦有困难。有人认为，让有罪者逃脱处罚是使社会利益受到损害，而让无罪者错受处罚是使个人利益受到损害。两相比较，后者的损害轻于前者。换言之，如果一定有错的话，那么这错误最好由个人承担。社会利益高于个人利益！


我并不反对个人利益服从集体利益。但是，人们在比较“错放”与“错判”的危害时，犯了一个“计算上的错误”。实际上，“错放”只是一个错误；而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放到了社会中；而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时，还可能放纵一个真正的罪犯。2010年震惊中国的赵作海冤案和2013年颇受关注的“浙江张氏叔侄冤案”都是很好的例证。另外，错判还有一个严重的潜在危害，那就是使社会公众丧失对司法乃至国家的信念！由此可见，“错判”的危害要大于“错放”的危害。因此，在案件事实处于模糊状态时，办案人员的选择应该是宁可“错放”也不要“错判”！这正是无罪推定原则的一项基本要求。


于是，我在《无罪谋杀》的题记中写到：“在刑事诉讼中,任何人在被法院依法判定有罪之前,应该先被假定为无罪者,然后由公诉方承担证明责任。被告人既不承担证明自己无罪的责任，也不承担证明自己有罪的义务。如果公诉方不能用确实充分的证据证明被告人有罪，法院就应判被告人无罪。简言之，疑罪从无。”
中国 哈萨克斯坦 吉尔吉斯 俄罗斯 塔吉克斯坦


中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国、吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国关于在边境地区加强军事领域信任的协定


（签订日期１９９６年４月２６日 生效日期１９９６年４月２６日）
　　中华人民共和国和以哈萨克斯坦共和国、吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国组成的联方（以下简称“双方”）
　　认为保持和发展长期睦邻友好关系符合五国及其人民的根本利益：
　　确信在以中国为一方和以哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯、塔吉克斯坦为另一方之间的边境地区（下称“边境地区”）加强安全、保持安宁和稳定是对维护亚太地区和平的重要贡献；
　　重申互不使用武力或以武力相威胁，不谋求单方面的军事优势；
　　遵循一九九０年四月二十四日签署的《中华人民共和国政府和苏维埃社会主义共和国联盟政府关于在中苏边境地区相互裁减军事力量和加强军事领域信任的指导原则的协定》；
　　根据双方关于在边境地区相互裁减军事力量和加强军事领域信任的谈判所取得的成果；
　　致力于加强军事领域的信任和增加透明度；
　　达成协议如下：

　　第一条　双方部署在边境地区的军事力量，作为双方军事力量的组成部分，不用于进攻另一方，不进行威胁另一方及损害边境地区安宁与稳定的任何军事活动。

　　第二条
　　一、为发展睦邻友好关系，保持边境地区长期稳定的局势，在边境地区加强军事领域相互信任，双方采取如下措施：
　　（一）交换已商定的军事力量和边防部队（边防军）组成部分的资料；
　　（二）不进行针对另一方的军事演习；
　　（三）限制实兵演习的规模、地理范围和次数；
　　（四）通报重大军事活动情况和遇有紧急情况的部队调动；
　　（五）通报部队和武器装备临时进入以中国为一方和以哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯、塔吉克斯坦为另一方之间的边界线（下称“边界线”）各自一侧一百公里地理区域的情况；
　　（六）相互邀请观察员观看实兵演习；
　　（七）通报海军江河作战舰艇临时进入中俄东段边界线各自一侧一百公里地理区域；
　　（八）采取措施预防危险军事活动；
　　（九）对不明情况提出质疑；
　　（十）加强边境地区军事力量和边防部队（边防军）人员友好交往以及落实双方商定的其它信任措施。
　　二、上述措施的实施在本协定有关条款中作出具体规定。

　　第三条
　　一、双方交换部署在边界线各自一侧一百公里地理区域内的陆军、空军、防空军航空兵、边防部队（边防军）人员数量和武器装备、军事技术装备基本种类数量的资料。
　　双方根据“交换资料的基本种类”交换资料。作为本协定附件的“交换资料的基本种类”是本协定不可分割的部分。
　　二、资料将按下列方式提供：
　　（一）本协定生效六十天后提供协定生效当日的实有资料；
　　（二）每年十二月十五日前提供下一年度一月一日当日的实有资料。
　　三、双方根据本协定规定交换的资料和在本协定执行过程中得到的资料具有保密性。不经另一方同意，任何一方不泄露、不公布和不向第三方转交该资料。如本协定终止，双方继续遵守本条本款的规定。

　　第四条
　　一、双方不进行针对另一方的军事演习。
　　二、双方在边界线各自一侧一百公里地理区域内不进行超过下列人数的实兵演习：在中俄边界东段－－四万人；在中俄边界西段和中国同哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦边界单独或联合演习－－四千人或作战坦克五十辆。
　　三、双方在中俄东段边界线各自一侧一百公里地理区域内进行二万五千人以上的实兵演习一年不超过一次。
　　四、在边界线各自一侧十五公里区域内双方可进行不超过一个团参加的实兵实弹演习。
　　五、在边界线各自一侧十公里区域内，除边防部队（边防军）以外，双方不部署新的战斗部队。

　　第五条
　　一、双方在下列情况下通报边界线各自一侧一百公里地理区域内的军事活动：
　　（一）进行二万五千人以上的实兵演习；
　　（二）部署在边界线各自一侧一百公里区域以外的部队，临时进入该区域，人数达到和超过九千人或作战坦克达到和超过二百五十辆；
　　（三）派往边界线各自一侧一百公里地理区域的被征募的预备人员的数量达到和超过九千人。
　　二、双方在自愿基础上相互通报边界线各自一侧一百公里地理区域内及该区域以外，任何时间进行的人数达到和超过九千人或作战坦克达到和超过二百五十辆的实兵演习。
　　三、上述军事活动将不迟于开始前十天通过外交途径以书面形式通报。
　　通报内容：参加的总人数、团以上部队建制数量、作战坦克、装甲作战车、１２２毫米以上口径火炮、作战飞机、战斗直升机、战术导弹发射架的数量，以及军事活动的目的、期限、区域和指挥级别。
　　四、当一方因某种军事活动可能给另一方造成危害，或发生紧急情况需要调动九千人以上的部队或需要对方给予协助时，及时通报另一方。

　　第六条
　　一、一方在边界线一侧一百公里地理区域内进行人数达到和超过三万五千人的实兵演习时，邀请另一方观察员。
　　二、双方在边界线各自一侧一百公里地理区域内进行人数达到和超过二万五千人的实兵演习时，相互邀请另一方观察员。
　　三、双方在边界线各自一侧一百公里地理区域内及该区域以外进行人数达到和超过一万三千人或作战坦克达到和超过三百辆的实兵演习时，在自愿基础上相互邀请另一方观察员。
　　四、邀请方在不迟于此类演习开始前三十天通过外交途径以书面形式向另一方发出邀请，邀请中通知：
　　（一）演习的开始和持续时间以及观察日程的预定持续时间；
　　（二）观察员抵离的日期、时间和地点；
　　（三）提供给观察员的保障观察的设备；
　　（四）交通和生活条件。
　　被邀请方在不迟于观察员到达指定日期前十天对邀请作出答复。如被邀请方未按时答复，则视为不派观察员。
　　五、被邀请方可派不超过六名观察员观察实兵演习。
　　六、被邀请方负担本方观察员赴指定抵离地点的往返交通费用。接待方负担观察员在本方领土逗留的有关费用。
　　七、邀请方向观察员提供观察日程、相应资料以及其它协助。
　　八、观察员应遵守接待方有关观察地点、路线及范围的规定。

　　第七条
　　一、双方的海军江河作战舰艇（系指用于实施战斗行动并配有武器系统的舰、艇）由于以下目的可以临时进入边界线各自一侧一百公里地理区域：
　　（一）消除自然灾害的后果；
　　（二）和平通过边界线各自一侧一百公里地理区域。
　　二、俄方的海军江河作战舰艇由于以下目的可以临时进入中俄东段边界线一侧一百公里地理区域：
　　（一）在哈巴罗夫斯克市和布拉戈维申斯克市的修船厂或其它修船厂进行维修、更新、拆除武器、金属分割以及改装为民用；
　　（二）在哈巴罗夫斯克市和布拉戈维申斯克市参加民族节日活动。
　　三、除以上目的外，海军江河作战舰艇临时进入边界线各自一侧一百公里地理区域时，须经双方事先商定后方可实行。
　　四、每方同时位于边界线各自一侧一百公里地理区域内的海军江河作战舰艇总数不应超过四艘。
　　五、本协定生效六个月后，鉴于本条第一款和第二款的规定，双方应提前七昼夜通过外交途径或边防代表以书面形式相互通报海军江河作战舰艇临时进入边界线各自一侧一百公里地理区域。如遇紧急情况，海军江河作战舰艇临时进入该区域时，须事先通知另一方后实行。
　　六、通报内容如下：
　　（一）临时进入的目的；
　　（二）进入的海军江河作战舰艇的型号、舷号和艘数；
　　（三）进入的迄止日期；
　　（四）临时停留的地点（地理名称和地理坐标）。

　　第八条
　　一、双方采取措施以在边境地区预防危险军事活动及该活动所引起的后果。
　　（一）双方军事力量人员在边境地区进行军事活动时应表现出谨慎；
　　（二）在军队调动、演习、实弹射击、舰艇和飞机航行时，双方努力防止上述活动转变为危险军事活动；
　　（三）一方在使用激光时不应因其辐射给另一方人员和技术装备带来危害；
　　（四）一方在使用无线电干扰本方指挥系统时，不应给另一方人员和技术装备带来危害；
　　（五）在进行实弹射击演习时采取措施防止子弹、炮弹和导弹偶然落入另一方领土并给其人员和技术装备带来损害。
　　二、由于危险军事活动而引起事件时，双方须采取措施停止此类活动，澄清事实并补偿损失。因某国的危险军事活动而产生的损失应根据公认的国际法原则和准则由该国进行补偿。双方通过协商解决产生的问题。
　　三、双方采取一切可能的办法通知军事性危险事件。

　　第九条
　　一、在边境地区发生不明情况或一方对另一方是否遵守协定产生疑问时，每方有权向对方提出质疑。
　　二、为解决产生的疑问：
　　（一）被质疑方有义务在七昼夜内（紧急情况时两昼夜内）对另一方的有关质疑做出答复；
　　（二）质疑方在收到另一方提交的答复后如还有疑问，可再次向另一方提出进一步澄清或建议举行会晤以讨论该问题，会晤地点由双方商定。
　　三、为消除和解决另一方因不明情况产生的疑问，被质疑方可酌情邀请另一方观看产生疑问的地区。
　　进行这种观看的条件，包括被邀请代表的数量由邀请方决定。邀请方承担在本方领土上进行上述观看的开支。
　　四、上述规定的质疑和答复通过外交途径转达。

　　第十条
　　一、双方将进行和开展相邻军区军事力量之间下列形式的合作：
　　（一）军事领导人的正式互访；
　　（二）各种级别的军事代表团和专家团组的了解性互访；
　　（三）在自愿基础上相互邀请观察员观察实兵和首长司令部演习；
　　（四）交流军队建设、作战训练经验以及部队生活和行动的资料和信息；
　　（五）后勤机构在部队建设、食品和物资供应及其它领域的合作；
　　（六）在自愿基础上相互邀请参加民族节日、文化活动和体育比赛；
　　（七）双方协商的其它合作形式。
　　二、具体合作计划由双方军事力量外事机构协商。

　　第十一条
　　一、双方边防部队（边防军）开展以下方面的合作：
　　（一）建立和发展各级边防部队之间的联系，商谈边防合作问题，交换促进边防合作的信息；
　　（二）通过磋商，采取协商一致的措施，阻止违法活动，维护国界上的安宁和稳定；
　　（三）防止在国界上可能出现的事件和冲突局势；
　　（四）当出现自然灾害、传染病和兽疫等可能给另一方带来危害时及时通报情况，并提供互助；
　　（五）交流保卫国界和边防部队（边防军）训练的经验；
　　（六）进行代表团互访，开展文化、体育交流以及其它形式的友好交往活动；
　　二、边防部队（边防军）之间合作的具体措施，由双方边防部门协商。

　　第十二条　双方边防部队（边防军）不以非人道和粗暴的手段对待越境人员。边防人员对武器的使用由双方内部立法和中国同哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯、塔吉克斯坦之间的有关协定来确定。

　　第十三条　经双方商定，将举行专家会议讨论本协定的执行情况。会议将在本协定双方国家的首都轮流举行。

　　第十四条　本协定不涉及双方此前对其它国家承担的义务，不针对第三国及其利益。

　　第十五条
　　一、本协定无限期有效。经双方同意，可对本协定进行修改或补充。
　　二、协定的每一方有权终止执行本协定。决定终止执行本协定的一方至少提前六个月将此项决定书面通知另一方，则本协定在通知六个月后失效。
　　三、联方每个国家有权退出本协定。决定退出本协定的联方国家至少提前六个月将此项决定书面通知另一方。
　　四、只要双方中还有中方和联方中还有一个国家未退出本协定，则本协定仍一直有效。

　　第十六条　双方，包括联方所有国家，应在完成为使本协定生效所必需的各自国内程序后相互通知，本协定自最后一份通知发出之日起生效。
　　本协定于一九九六年四月二十六日在上海签订，一式五份，每份都用中文和俄文写成，所有中文文本和俄文文本同等作准。

　　　中华人民共和国代表　　　　　　　　　　　哈萨克斯坦共和国代表
　　　　　江泽民　　　　　　　　　　　　　　　　　纳扎尔巴耶夫
　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　吉尔吉斯共和国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代　　　表
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　阿卡耶夫
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　俄罗斯联邦
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代　　表
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　叶利钦
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　塔吉克斯坦共和国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代　　　表
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　拉赫莫诺夫
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）

　附件：　　　　中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国、

　　　　　　　吉尔吉斯共和国、俄罗斯联邦、塔吉克斯坦共和国
　　　　关于在边境地区加强军事领域信任的协定的交换资料的基本种类

　一、双方交换部署在边界线各自一侧一百公里纵深－－据双方各自对边界线走向的意见向各自方向垂直量取－－的地理区域内陆军、空军、防空军航空兵及边防部队（边防军）的编制人员数量、武器装备及军事技术装备数量的资料。上述资料的交换按本附件所附表一、二的格式进行。

　二、交换资料的类别定义如下：
　　（一）“人员”系指在陆军、空军、防空军航空兵和边防部队（边防军）服现役的人员。
　　（二）“边防部队（边防军）”系指遂行守卫国界任务的部队和分队，不包括在边境口岸实施边境检查的部队和分队。
　　（三）“作战坦克”系指装有一门口径不小于７５毫米、射角为３６０度的用于攻击装甲目标和其他目标的火炮，具有高度越野通行能力和装甲保护能力的自行装甲战斗车辆。
　　（四）“装甲作战车”系指具有高度通行能力和装甲防护能力，用于运载步兵班遂行机动作战的履带式或轮式战斗车辆。装甲作战车包括装甲输送车和步兵战斗车。
　　（五）“火炮”系指１２２毫米以上口径的牵引和自行火炮。１２２毫米以上口径的火炮包括：加农炮、榴弹炮和兼具加农炮和榴弹炮特点的火炮（加榴炮）、迫击炮和多管火箭炮。
　　（六）“战术导弹发射架”系指用于容纳、进行发射准备和发射射程在五百公里以下导弹的装置。
　　（七）“作战飞机”系指装备有制导和非制导导弹、炸弹、机枪、航炮和其它武器用于摧毁战役战术纵深内目标的飞机。“作战飞机”不包括用于初级教学阶段的教练机。
　　（八）“侦察和电子战飞机”系指专门设计（改装）的并装配有用于进行空中侦察和电子战仪器的飞机。
　　（九）“战斗直升机”系指用于毁伤地面和空中目标的武装旋翼飞行器。“战斗直升机”包括攻击直升机和战斗保障直升机。
　　１、“攻击直升机”系指装备有反坦克制导导弹、“空－－地”或“空－－空”制导导弹并配备综合火力控制和瞄准系统的直升机。
　　２、“战斗保障直升机”系指装备有机枪、航炮、非制导导弹、炸弹和炸弹箱并能够遂行毁伤和压制目标等战斗任务的直升机。

　表格一：　　　　　　交换人员编制数量的资料

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　　军　　　　种｜　　　　　　　人　员　编　制　数　量　（千　人）
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　　（兵　　种）｜　　总　　数　　｜　　东　　　段　　｜　　西　　段
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陆军
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空军
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防空军
航空兵
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小计
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边防部队（边防军）
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　表格二：　　　　交换武器装备和军事技术装备的资料

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　　　武器装备和　｜　　　　　　　武器装备和军事技术装备的数量（辆／门）
　　军事技术装备　｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
　　的类别（种类）｜　　总　　数　　｜　　东　　　段　　｜　　西　　段
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作战坦克
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装甲作战车
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１２２毫米以上
口径火炮
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战术导弹发射架
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作战飞机
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侦察和电子战
飞机
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战斗直升机
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边防部队（边防军）装甲作战车
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边防部队（边防军）战斗直升机
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