从戎某挪用公款、诈骗一案看"两院三部一委《规定》"第六条在实践中的理解适用
杨飞
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第六条（以下简称"第六条"）：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院 侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。
案例
戎某原系某县法院执行庭助理审判员，1996年-1999年，戎采取开具白条手段，收取多名民事案件被执行人执行款6万余元人民币私自予以截留，归个人使用。在其挪用行为被所在单位发觉后，该戎仓皇出逃。出逃期间，戎某以遭窃等为名，向外地多名朋友骗取4万余元人民币，全部用于赌博挥霍。案发后，该县检察院以挪用公款罪对戎某立案侦查，期间又查清了戎某诈骗犯罪的事实。并以戎某涉嫌挪用公款罪、诈骗罪向法院提起公诉。对本案中戎某构成挪用公款罪、诈骗罪无异议，但对检察机关是否有权对戎某的诈骗行为进行立案侦查存在不同观点。
赞成者认为，检察机关以挪用公款罪对戎某立案，侦查期间又发现戎某的诈骗事实，主罪为挪用公款罪，依照"第六条"的规定，对诈骗罪应由检察机关立案侦查，公安机关予以配合。
反对者认为，诈骗罪只能由公安机关立案。且在本案中，诈骗罪法定刑量刑档次高于挪用公款罪。主罪为诈骗罪，故诈骗罪应由公安机关立案管辖并侦查挪用公款罪，而检察机关予以配合。
一审法院认为，本案诈骗罪为主罪，检察机关对诈骗部分无侦查权，只能配合侦查。故只对挪用公款部分做出判决，对诈骗部分取得证据认为是非法证据，不予认定。二审法院认为，本案中，主罪为挪用公款罪，但检察机关未将诈骗罪移送公安机关，违反了管辖规定，对诈骗罪取得的证据不予认定。
分析上述观点，分歧在于对"第六条"理解不一。矛盾焦点有三，分述如下：
主罪问题
什么是"主罪"，法律上从无界定。但主罪的提法早已在有关司法解释中出现。较早提及的是"两高"、公安部于1984年5月26日发布的《关于怎样认定和处理流氓犯罪集团的意见》，其中第二条第二项规定，"不以流氓罪为主罪，或者虽有流氓行为，但尚未构成流氓罪的其他犯罪集团，不应认为流氓集团。"从"主罪"含义上看，应是相对于次要罪而言的。实践中一些司法人员确定数罪中主罪时，往往先比较各罪的法定刑，重刑者自然被反推为主罪。其实，主罪并不等于重罪。依主罪必重罚确定主罪是不自觉地受到了刑法溯及力理论或其他理论的影响。"主罪"含义理应考虑若干要素，如主体身份、犯罪手段、危害性、应处刑罚、社会影响以及数罪的地位关系（如牵连包容）等。参照刑诉法第25条中“主要犯罪地”之“主要犯罪较妥当”。数罪相比，次数多、范围广、危害大、判刑重的应是主罪。笔者以为，上文提到的"《意见》"中，如果有一犯罪团伙长年从事流氓活动，影响极坏，突于某日受雇而窃取国家秘密一次，尽管根据该罪可能处刑较之流氓罪重，但由于该团伙以从事流氓犯罪为常业，且影响大，仍不影响其流氓集团性质（流氓罪和流氓犯罪集团现已不存在）。从本案看，戎某身为法院干警，利用职务之便挪用公款长期归个人使用，且数额较大，次数多，属于情节严重，已构成挪用公款罪，应在5年以上处刑。潜逃中，又诈骗他人财物，构成诈骗罪，在3年以上、10年以下处刑。根据法定刑也应认定主罪为挪用公款罪。
不论上述比较两罪法定刑的方法是否合理、有依据，如根据戎某犯罪的情节、身份、危害性以及发案顺序来考虑，综合认定主罪为挪用公款罪理由更充分些。客观上讲，大多数主罪都是重罪，单纯比较法定刑的方法有其可取之处，主罪为轻罪毕竟是少数；再者，这一方法也可简化程序、避免争议。但对于处罚大体相当的两罪，特别是对“第六条”中解决公检互涉案件的程序性问题方面，还是由公、检两机关综合考虑为好。“第六条”在确定主罪侦查机关为主侦查时，用语上是命令式的，难以做变通理解，故而如将主罪也做机械理解，无助于指导侦查实践。侦查还必须考虑查破难度，不能只根据刑罚轻重来定，这样才会使司法解释发挥实际的作用。
另外，在主罪的具体判断上，首先要判断“他罪”。先立案机关开始一般是发现他罪端倪，但很难判断线索是否构成他罪。有可能是在管辖内案件即将侦查终结时才发现他罪，即“带出来”的他罪（本案即属），即相关司法解释中提到的“判断有可能为... ...”。笔者以为，在侦查前期都只能由先立案的机关侦查，待有足够证据认定主罪了，再将案件移送对方，协商确定何为主罪，谁来主侦，防止抢案和推委扯皮。类似精神可见“两高”、公安部、解放军总政治部1982年发布的《关于军队和地方互涉案件几个问题的意见》中。也就是说，在前期先立案机关单独取得的涉及之罪的证据当然不能算非法证据。其次，从判断主罪看，主体只能是公、检两机关，时间是侦查阶段。因为同上所述，先侦查机关发现两罪后，由于其主次经常随着侦查开展不断变化，不可能“一举”预见何为主罪，侦查机关的判断很可能在后期改变调整，和审判阶段法院就主罪的判断不一致是正常的，但法院显然不应根据审判阶段做出的认定，而后要求由哪个机关重新主侦。“第六条”本身的定位在侦查程序阶段，无由认为是对此类证据形式的强制性规定。只要公、检双方就互涉案件协商一致，即使对案件主次的认定和最终认定不同，也不等于前期取证是非法的。否则，此类案件在侦查前会出现征求法院意见的情况，而由法院本身对此定性也是做不到的。即使积极主张由法院对公、检刑事诉讼活动进行“客观”司法审查的学者也不将此类问题纳入审查范围，（1）无非是因为如审查此类问题难度太大，法院介入等于接手一个“烫手山芋”。这样做忽视了证明标准的阶段性规律，（2）将束缚公检双方的手脚，产生更大的办案稽延，与“第六条”的精神背道而驰。故笔者认为此类案件，审判机关无须对主罪做出认定。
关于“涉及”的问题。广义上讲，只要是公、检在侦查各自管辖范围内案件时发现对方管辖的案件均可称为“涉及”，但从该条本意看，应该是指与本罪有较为密切关系，或主体相同、或罪行牵连伴生，而且不查清“涉及”之罪便难以查清主罪的情况。只是发现对方的案件线索，不能算是“涉及”，应及时移送，也与后面讲到的"为主侦查"不发生关系。
立案问题
这是实践中经常忽略的一点。从"第六条"规定中的"上述情况"以前部分的内容看，应该讲的很明确：公安机关或检察机关办案时涉及到对方管辖的案件应先将案件"移送"对方。这里的"移送"，毫无疑义是移送有管辖权的机关立案侦查。在实践中，相当一部分司法人员、律师往往不问谁立案，而在有管辖权机关有无参与侦查、参与了多少程度、何为"主罪"的问题上争论不休。默认为此类公、检互涉案件是由一家"一揽子"立案，而另一家配合而已（3）实践中公、检两机关依据这种理解已办了不少案件。这实际上是对"第六条"的误解。只注意了该规定的后半段，而忽视了前半段的大前提。
事实上，“第六条”规定也存在缺陷。该条文前半部分讲了发现对方案件应互相移送的问题，可以说分清了界限。而后半部分在未涉及任何主要次要、共同管辖之类规定的情况下，却出现"主罪"、"为主侦查"概念，无立足点，太突兀。该条中"在以上情况中"的规定并未说明是何种情况，在这里令人不好理解。实际上前半部分等于强调了刑诉法中立案管辖的规定，甚至可以省略。既然要求按规定移送，各管各的案件即可，何来"为主侦查"之说？比如公安机关管辖自己管辖的案件，牵涉到了检察机关管辖的案件，那么，公安机关只需将对方案件移送即可，怎么配合？配合的案件究竟由谁立案？检察机关是配合公安机关侦查那个罪呢？怎么算移送？如果移送后再配合侦查对方的案件，又好象与前半段刚刚强调的分清管辖精神矛盾。其本意显然是要求次要罪管辖机关配合主罪管辖机关侦查全案，然而没有表述清楚，缺乏操作性。属于那种出台司法解释常犯的"法律概念存在引起争议的边际模糊状况"。应修改，在前提中讲明由主罪管辖机关为主侦查全案的意思。这样，也就不会出现一审判决中回避“立案”，而笼统讲侦查的表述。其实，同样的问题， "两高"、公安部、中央政法委、军队、国务院有关部门于1999年联合发布的《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》中第三条规定就点破了这个要害。具体表述为"公安机关侦查骗汇、逃汇案件涉及检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪案件的，应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交叉的案件，可以分别立案，共同工作。如果涉嫌主罪... ... " 其中，"分别立案，共同工作"就是对此类互涉案件如何查处最明确、简洁的表述。今后在办案时应予以参考。
在本案中，规范做法应是由检察机关将诈骗案移送公安机关，公安机关对戎某以诈骗罪进行立案，再配合检察机关侦破全案，一并起诉。本案二审判决指出“未移送”这一点是正确的。有人主张为办案所需或作为补救措施，可由公安机关出一张委托书，委托检察机关立案侦查诈骗案，这显然是违背了法律规定。立案管辖属刑诉法硬性规定，怎么能委托其他机关代为行使呢？一些论文中将此种情况归结为管辖之争、谁管辖其实是一 种误解。(4)管辖必须分清，应无争议，这里是说明谁为主侦查的问题。
对类似本案（本案未将诈骗部分移送公安机关立案）不符合形式要件的证据是否一概排除，尚存较大争议。因为针对非法证据的非法性质、程度不同，各国都很少一概排除。（5）就连学者最多推崇的美国也“开始放弃排除一切违法搜查、扣押证据的极端做法，……在一定程度上允许非法证据使用”（6）笔者认为，如公、检两机关对自认为属本机关管辖的案件侦查终结，而后来在审查起诉或审判阶段改变定性为两个互涉罪名的，不宜对所取证据当作非法证据不予认定，况且这不同于明知情况下的非法、越权办案。大量供述、证言并不违背言辞证据的任意性规则，与“毒树之果”是有区别的。（7）一概排除势必造成司法资源的浪费（特别是对于取证范围广、难度大的案件）；另外，司法实践中审判机关将由公安机关立案侦查终结的案件受理后，在判决中依法直接改变定性为检察机关自侦案件罪名的情况大量出现，如将挪用资金罪改为挪用公款罪，并未就此认定公安机关的取证是非法的，更少对此类案件的证据不予认定。基于此，如对改变定性的互涉案件硬性依据“第六条”排除所取证据，势必与实践中审判机关的做法形成明显矛盾。
"第六条"规定还有一个明显疏漏。就是对"人民检察院管辖的贪污贿赂案件"的规定明显失之过小，因为检察机关管辖的还有渎职等其他案件。比较一下，这一不合适规定被高检院后来的《刑诉规则》继承下来，而在公安部于1999年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条中就表述的比较合理了。
配合之争
配合什么？如上分析，"第六条"在于说明对互涉案件谁主侦、谁配合的问题，而不是赋予那个机关特别立案权，所以"配合"不是"配合立案"，而是"配合侦查"。解决了上述立案问题，侦查的问题已经大致明朗。为何还会产生配合的问题呢？有人认为，侦查必先立案，不立案者不能侦查。其实，在明确管辖、不出让立案管辖权的前提下，公、检配合侦查对方的案件是不违法的，从"第六条"规定看，既然是“配合”，公、检完全可以配合侦查自己和对方管辖的案件，这也是司法机关应坚持的一项行之有效的措施。
至于配合的方式、程度，在无具体规定的情况下应无特别要求，可以探讨案情，可以帮助押解人犯，可以协作取证等，均不失为"配合"， 一切以方便破案为原则。本案在庭审中辩护律师提出，公检法互相配合、互相制约是宪法规定的大原则，是应当的，而办理公检互涉案件时“第六条”中规定的“配合”的应该与此有别，公检双方都应该有人参与实质性的侦查。实践中一些人也提出此类管辖交叉案件，侦查机关"配合"一定要在各个侦查环节见之于书证，甚至要求制作笔录时公检双方要同时签字。有些侦查机关办理互涉案件在进行一些侦查活动时还要专门让对方一起参加，做见证，事后再补一张详细的配合说明。以上都有失偏颇。有些做法虽无不可，但要公检两机关取证时事必躬亲似乎没有必要。首先，如前述，在侦查前期主次罪不明的情形下要确定哪个机关配合是不切实际的。其次，毕竟配合的目的在于尽快侦破案件，不是添乱。例如在本案中，戎某潜逃后被公安机关从广东千里迢迢抓获归案，显然是配合，不能因为逮捕是公安机关的本身职责，就不算实质配合。关于侦查过程中的法律文书制作、强制措施适用问题是否必须必须由立案的机关分别作出，笔者认为没必要。既然是"为主侦查"，自然有权采取各种侦查措施，侦查终结后由主侦的机关统一制作法律文书（立案决定书应由有管辖权的机关作出）。
（1） 任寰《论在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的必要性》（《人民司法》2000年第3期）。
（2） 叶青、王超、王刚 《中国诉讼法学会2000年年会综述》 （《法学》2002年第12期）
（3） 《反贪侦查工作重点难点问题述评》 （《浙江检察》2001年第5期）。
（4） 《中华人民共和国诉讼法律实务全书》（改革出版社1999年版）第71页。
（5） 邓强、岑延平 《对职能管辖冲突下法院不予受理的剖析》http：//law-lib.com。
（6） 甄贞等著 《程序的力量》第340页（法律出版社）。
（7） 刘国清、刘晶 《刑事证据规则实务》第68页 （上海社会科学出版社2001年版）
浙江省岱山县检察院 杨飞
2002年12月10日
荆门市专项资金管理办法
湖北省荆门市人民政府
市人民政府关于印发《荆门市专项资金管理办法》的通知
荆政发[2000]19号
各县、市、区人民政府,市政府各部门:
现将《荆门市专项资金管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。
荆门市专项资金管理办法
专项资金是指除正常经费以外,由本级财政预算内、外安排,上级政府和有关部门拨入,以及各职能部门经批准按规定渠道收取的具有指定用途、专款专用的各项资金。这些资金种类多、数量大、涉及面广。管好用好这些资金,对于促进全市经济建设与社会发展具有十分重要的意义。根据国家有关规定,结合我市实际,特制定本办法。
一、专项资金管理范围
专项资金管理范围包括:城市建设资金(含城市配套费、污水处置费等)、教育资金(含教育附加、地方教育发展费、教育集资)、水利建设资金(含防汛费、堤防费、水利建设基金等)、扶贫资金、农业综合开发资金、农业切块资金、工业切块资金、科技三项费用、计生专项资金、国债资金、国外贷款资金、环境保护费(含省返还补助)、公路建设资金(含车辆通行费、拖拉机养路费、建勤费、客货运附加费)、价格调节基金、职工基本养老保险基金、失业保险基金、医疗保险基金、粮食风险基金、房改资金、电力附加费以及按国家、省、市规定收取的其他专项资金。
二、专项资金管理必须遵循的原则
(一)统筹安排,综合预算。在保证各类专项资金性质和用途不变的前提下,将所有资金纳入综合预算,根据项目统筹安排,通过政府调控,提高资金使用效益。
(二)民主决策,科学决策。制定必要的专项资金决策和管理程序,提高资金使用的透明度,加强建设项目可行性论证,以减少决策失误。(三)专项资金引导,各类资金配套。立足于调整经济结构,优化投资方向,通过少量的专项资金投入,吸引和聚集各级各部门和社会各方面资金,形成合力,充分发挥专项资金在全市经济建设、社会事业发展中的促进作用。
(四)突出重点,集中财力办大事。专项资金的使用既要坚持用途不变,又要适当集中,在一段时间内,重点解决一批亟待解决的问题,重点建设一批确有效益的项目。
三、专项资金的预算编制、申报及审批程序
各类专项资金均要实行收支预决算制度,并按规定的程序审批使用。
(一)凡属用于基本建设项目的专项资金,由计划、财政部门与项目主管部门共同编制年度收支计划,征求政府分管领导意见,提交政府常务会议审定,计划、财政和主管部门联合行文下达,由主管部门负责组织实施。凡属用于非基本建设项目的专项资金,由财政部门与主管部门共同编制年度收支计划,征求政府分管领导意见,资金额度超过30万元的,提交政府常务会议审定,财政部门和主管部门联合行文下达,由主管部门负责组织实施。
(二)使用国债资金,由计划、财政部门根据规定的使用原则,结合经济和社会发展规划及财力状况,提出项目建设计划,经政府同意后,上报省有关部门。根据上级下达的转贷国债资金指标,计划、财政部门联合下达项目计划,财政部门在国有商业银行开设专户,并根据项目建设进度和项目单位申请,将资金拨付到项目实施单位。对需要偿还的国债资金,项目单位必须与财政部门签订转贷协议,做好转贷国债资金还本付息的准备工作,保证按时足额支付利息和归还本金。
(三)使用国外贷款项目,由计划、财政部门按国家利用外贷资金管理程序报批。各级政府提供的配套资金由同级财政部门统一专户管理。按照规定设立的国外贷款还贷准备金,由市、县两级财政部门集中统一管理,专户储存。
(四)职工基本养老保险基金、失业保险基金、医疗保险基金,实行财政专户管理。由社会保险经办机构提出用款计划,经同级财政部门审核,报政府分管领导审批后,从社会保障基金财政专户支出。
(五)粮食风险基金,实行财政专户管理。由粮食部门提出申请,经同级财政部门审核,报政府分管领导审批后,将应补贴资金逐级拨付到粮食企业。
(六)专项资金支出中属于政府采购范围的,一律按政府采购管理程序办理。属于基本建设项目的必须采取招、投标办理。
(七)专项资金年度计划,在实施过程中原则上不作调整,确需调整项目、追加资金计划的,由主管部门提出申请,计划、财政部门进行审查,经政府分管领导同意,报主要领导审批。重大项目调整,由政府常务会议研究决定。(八)凡向上申报必须有本级专项资金配套的建设项目,一律先由项目主管部门提出申请,报送计划、财政部门共同进行综合平衡审查,经政府审批后,由各部门分别向上申报。
(九)对申请使用专项资金建设的基本建设项目,一律按基本建设管理程序报批。凡未完成初步设计批复的项目,原则上不纳入年度专项资金使用计划。
四、严格专项资金管理制度
专项资金的使用单位(项目业主)必须实行专帐专人管理,建立健全管理制度,降低使用成本。对各类专项资金的使用,实行业主负责制、直达拨款制、资金配套制和定期报告制。
(一)用于项目建设的专项资金实行业主负责制。所有使用专项资金的建设项目一律由业主向计委申报,没有业主的建设项目计委不予受理。项目业主必须保证项目建设的质量和资金使用效益。专项资金计划批准后,由计划、财政部门会同主管部门与业主负责人签订责任书,明确各方的职责和义务,并按责任书检查考核。
(二)各类专项资金的使用实行直达拨款制。坚持资金跟着项目走,由财政部门根据政府审定的项目计划、项目进度和财政资金调度情况,将款项直接拨付到项目单位。
(三)采取多层次、多渠道筹措资金的建设项目实行资金配套制。计划、财政部门在安排用于县市区项目建设的专项资金时,必须同时审查县市区资金配套情况。各县市区必须按照要求,落实项目配套资金,按时拨付,保证项目建设需要。
(四)各类专项资金使用实行定期报告制。除国家、省有专门规定以外,专项资金使用单位(项目业主)要按期向计划、财政和主管部门报送专项资金使用情况报告,接受监督。
五、加强专项资金的使用监督
建立专项资金定向集中使用,政府统一管理,部门及社会广泛监督的制约机制。
(一)各主管部门要加强对所属项目业主的监督管理,督促所属项目业主建立和执行各项管理制度,定期向计划、财政、审计部门报送项目建设和资金运用资料,主动接受监督。(二)计划和财政部门对专项资金使用计划的执行情况要进行跟踪检查,建立健全专项资金监督检查制度,实行全程监督检查。对不能如期组织项目施工或工程质量不合格的,终止计划执行,并限期整改;对配套资金不落实,或截留、挪用专项资金的,取消下一年度专项资金申请资格,并对有关责任人给予严肃查处。对项目实施过程中,因市场等其它因素影响,致使项目失去建设意义或达不到预期效益的,责令停工,专项资金余额全部追回。
使用专项资金建设的项目完工后,计委必须组织财政、审计等有关部门进行竣工验收,财政部门必须进行工程竣工财务决算审查,出具审查批复,项目业主据以办理项目结算和固定资产产权登记。对于非项目建设专项资金,财政部门要建立健全管理办法,实行跟踪监督管理。
(三)所有专项资金收支计划文件均要抄送审计部门。审计部门要加强对专项资金的审计,做到规范化、制度化。
(四)强化纪律约束机制,严肃查处违纪违规行为。纪检、监察部门应加大专项资金使用中违纪违规行为的查处力度。未经批准,任何部门和单位均不得擅自扩大专项资金使用范围,不得擅自提高手续费和管理费标准,不得改变资金投向、修改投资计划,不得挪作他用。违犯上述规定者,要依法追究负责人和直接责任人的责任。对滥用职权、玩忽职守,造成重大损失和责任事故的,追究主要领导和直接责任人员的责任,构成犯罪的,提交司法机关追究其刑事责任。
六、加强对专项资金管理工作的领导
(一)各级政府要把专项资金管理工作纳入重要议事日程,主要领导亲自抓,分管领导具体负责,切实加强对专项资金管理工作的领导。
(二)各地各部门要统一思想,正确处理好局部与全局、条条与块块的关系,树立全局观念,在统一计划、统筹安排下,通力合作,搞好专项资金的使用和管理。
(三)各有关部门在执行本《决定》过程中,应实事求是,因地制宜,尽快制定切实可行的具体实施办法,把专项资金管理工作落到实处。
荆门市人民政府办公室
2000年5月22日
