河南省利用世界银行贷款财务管理办法
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河南省利用世界银行贷款财务管理办法
河南省利用世界银行贷款财务管理办法
省政府
第一条 为了加强我省利用世界银行贷款的财务管理，保证世界银行贷款的合理使用和按时还本、付息、付费，根据国家有关规定，结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称利用世界银行贷款，是指使用财政部转贷给我省的世界银行贷款。
第三条 省财政厅负责全省利用世界银行贷款的财务管理工作，并作为省人民政府的债务代表人办理我省利用世界银行贷款有关事宜。
第四条 利用世界银行贷款的项目单位所在地财政部门，负责本地区利用世界银行贷款的财务管理工作，并作为同级人民政府的债务代表人，做好贷款的提取、使用和还本、付息、付费等工作。
第五条 利用世界银行贷款项目，经省人民政府与财政部签订协议后，由省财政厅与项目所在地省辖市人民政府或地区行政公署签订转贷协议。
转贷协议的主要内容应包括：贷款金额、期限、用途、提款方法，还本、付息、付费的时间、方式，有关报表的报送程序等。
第六条 利用世界银行贷款的省辖市人民政府、地区行政公署，应层层落实债权债务，严格履行协议规定。财政部门应加强对贷款项目单位的财务监督，确保贷款的合理使用。
第七条 世界银行贷款项目单位，应根据转贷协议、工作程序预算和工程进度等，编制年度财务用款计划，报送同级财政部门，由同级财政汇总并逐级上报省财政厅。省财政厅依据用款计划发放贷款。
第八条 世界银行贷款项目单位，应按照转贷协议规定用途使用贷款，严禁截留或挪用。
第九条 世界银行贷款项目单位，应正确核算工程成本，并按贷款协议的规定向同级财政部门报送季度和年度项目财务报表、工程进度报告和其它必要的报表，由同级财政部门汇总，逐级上报省财政厅。省财政厅审核汇总后，编制世界银行贷款年度决算，报财政部和世界银行，同时抄
送省计经委备案。
第十条 凡涉及外汇收支的贷款项目单位的会计帐户，应采用复式记帐法，同时以人民币和美元记载。有关报表按实际帐务以人民币和美元分别编制。
第十一条 省辖市人民政府、地区行政公署，应按照与省财政厅签订的转贷协议规定偿还贷款。偿还的贷款，由省财政厅专户储存，统一管理，并及时归还财政部。对不按贷款协议规定期限偿还贷款的，除应继续履行偿还责任外，还应承担延期赔偿责任。
第十二条 本办法执行中的具体问题由省财政厅负责解释。
1989年7月27日
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浅论法律的变动性权威瑕疵及其矫正
——兼论法律稳定性与适应性的协调
刘长秋
（200020，上海社会科学院法学研究所，上海）
摘 要：法律的变动性权威瑕疵专指由于法律内容的频繁变动性而导致地对法律威信及其公众信任度的损抑。法律变动性权威瑕疵的实质是由于立法对法律稳定性与适应性的关系的不恰当处理而导致的法律权威的一种病变。因此，矫正法律的变动性权威瑕疵，实际上就是要在立法过程中正确处理法律稳定性与适应性之间的关系。法律的变动性权威瑕疵在我国目前的立法中已表现得非常突出，需要立法者采取适宜的对策加以应对。
关键词 法律；变动性权威瑕疵；稳定性；适应性；协调
中图分类号：D900 文献标识码：A
就渊源而言，法律权威的产生主要是基于人们对法律的认同和信任。正如有学人所指出的：“主体对法律信仰的程度越高，范围越大，表明法律越有权威；反之，如果主体对不信仰法律，虽然不能断言法律没有权威，但至少可以说明法律权威没有被显示出来。”[1] 基于此，笔者提出法律权威瑕疵这一概念，用以指由于某些因素的影响而导致的对法律的威信及其公众信任度的损抑；而法律的变动性权威瑕疵就是由于法律内容的频繁变动性而导致的法律威信及其公众信任度的损抑。从原因方面来讲，法律权威瑕疵的产生是多种复杂因素的共同作用的结果，法律的不稳定性与内容的不公正性、执法部门的不依法行政、司法机关的不公正司法等，都是影响法律信用，从而使其产生权威瑕疵的现实或潜在根源。在我国，法律的权威瑕疵现象已相当普遍，产生的根源亦复杂多样，而法律的变动性所引发的权威瑕疵则表现得最为严重和突出。当前，随着 “依法治国”这一方略在我国的深入实施，我国先后制定并修改了一系列法律法规，将社会生活中的许多领域都纳入了规范化和法制化的轨道；但与此同时，我国在加快本国法制建设，力行“依法治国”的过程中却似乎过分地忽视了法律频繁变动性对法律权威的负面影响，以致与法律的频繁变动相伴随的法律的权威瑕疵现象已日益成为我国法制建设的一个不容忽视的问题。在这种背景下，研究法律变动性权威瑕疵产生的根源，探讨其防范或应对粗略，无疑应成为每个法律工作者所义不容辞的责任。
一、立法的稳定性、适应性及法律的变动性权威瑕疵
从根源上来说，法律变动性权威瑕疵的产生主要是由于立法者对立法的适应性与稳定性之间关系处理的欠妥当导致的。那么，立法为什么要具有稳定性和适应性呢？在维系法律权威方面，立法的稳定性与适应性之间是一种什么样的关系呢？对这些问题的探讨显然是研究法律变动性权威瑕疵所必需的。
众所周知，保持立法的相对稳定性是维护法律权威的一个基本要求，也是我国立法过程中所理应遵循的一个重要原则。立法的稳定程度直接影响着社会公众的法律理念，并进而影响到其对法律的整体信仰，而公众的整体法律信仰则是法律是否具有权威的一个主要衡量系数。“人们对现行法律的信仰程度越高，范围越广，表明法的权威性越强；反之，法律的权威性便越低。”[2] 因此，在一个立法稳定程度较高的国家里，其公民往往具有较强的法律理念，对法律有着较高的整体信仰，而法律的权威也相应较高。反之，在一个法律缺乏相对稳定性的国家里，由于立法频繁变动所导致的人们对法律内容的难于把握，人们往往会对法律产生一种近乎本能的反感，这就使其难以形成对法律的信仰，从而大大降低了法律所本应有的权威。所以，维护法律权威所必需的一项工作就是要科学立法以提高法律的预见性和生命力，从而恰当保持法律所应有的稳定性，降低法律变动性对其应有权威的损抑。
无庸讳言，适应性也是法律存在并保持其应有权威的一个实质性要件。从某种意义上讲，法律是为了适应社会发展需要而出现的、以实现绝大多数社会成员共同的理想社会模式为目标的一种工具或手段，适应性是法律本身所内涵的一个要求，是法律有效发挥其调整功能的客观需要。法律的存在及其权威维系的主要意义在于：法律作为一种权威化的规范，本身就具有一定适应性，能够解决社会发展过程中所伴生的某些尖锐矛盾，从而能够保证社会以某种有序的状态向前发展。这是法律适应性的价值所在。因此，从这一点上来说，法律必须具有适应性，否则，将无疑于一纸具文。
稳定性与适应性都是维护法律应有权威的必备要素，二者对立统一于法律权威的存续状态之内，并具体实现于相应的立法过程之中。具体说来，法律的稳定性是指法律的内容应在一定时期内保持稳定，不宜朝令夕改、随意变动；法律的适应性则是指法律的内容应与现实社会生活相挂靠，其具体规范应适合于解决社会生活中的相应问题。法律的稳定性要求是建立在法律适应性的前提之上的，也就是说，稳定性的法律是以其内容的适应性为存在的基础的，只有具备了适应性的法律才有可能保持相对的稳定性，而缺乏适应性的法律必然会导致其内容上的频繁变动；反过来，法律的适应性也需要相应的稳定性作为依托，没有相对的稳定性，法律的适应性根本就无以存在。稳定性与适应性是保证法律权威安全、维护法律应有权威所必不可少且在某些方面相互配合、彼此支持的两道重要的保护网，二者尽管在某一段时间内可以彼此脱离对方而孤立存在，但这种存在状态必然会使法律在相应时间内失去其中的一道保护网，而相应增加了损害法律权威的各种外在因素侵入的机率，这必将会为法律的权威安全设置隐患，并会最终导致法律权威瑕疵的产生。另一方面，法律的稳定性与适应性之间又存在着一种相互消长的关系。法律是由人制定的，但却决不是由人任意制定的。法律是为解决现实生活中所出现的矛盾而设置的，社会发展所带来的矛盾的多样性必然要求其做频繁的变动。而作为一种具有调控、指引、预测、教育、评价和强制功能的行为规范，它又必须保持相对的稳定性，这是其属性使然。因此，法律稳定性的实现必然会压抑其适应性的充分发挥，而要保持法律的适应性也必然会在一定程度上破坏其稳定性。
保持法律的相对稳定性并使法律的稳定性与其适应性相结合是我国立法的一项重要原则，也是维护法律权威的一个基本要求。然而，法律稳定性与适应性之间关系的上述复杂性却为立法者实际衡量二者在维护法律权威过程中的分量并具体协调其相互关系设置了重大障碍，以致其多数情况下都不得不暂时牺牲法律的稳定性来成全其适应性。而作为一种权宜之计，这种做法显然是有失妥当的，因为它会将法律的应有权威置于一种极其危险的境地，最终导致法律权威瑕疵的产生。作为一种权威化的规范，法律要想在社会生活中真正发挥其权威性作用，就必须先要得到社会公众的普遍认同和信任。但公众的这种认同和信任是有条件的，条件之一就是要求法律保持相对的稳定性。因为只有稳定的事物才能给人以安全感，只有给人以安全感的事物才容易使人们对其产生认同感和信任度。从法律产生和存续的基础来看，法律最初的产生一方面固然是基于阶级统治的需要，但另一方面也未尝不是基于人们对秩序化自由的渴望，即人们渴望通过法律来建立一种能保障其适度自由的秩序，该种秩序能够给人们以足够的安全感和稳定感，能够使其身心远离疲惫，使其生活保持安定与和谐。而缺乏稳定性的法律所建立起来的秩序显然难以给人们以足够的安全感和稳定感。因此，公众所愿意且最终能够认同和信任的法律只能是一种具有相当稳定性的法律，绝不会是一种以牺牲稳定性为代价来换取相对适应性的法律；而缺乏公众认同感和信任度的法律是不可能会具有健康的权威的。从这一点看来，稳定性是树立并保持法律权威的前提条件之一，而法律权威的构建和维系也始终都离不开法律稳定性的支持与配合。而法律的频繁变动性，由于极易导致法律内容之间的冲突，且使人们无法认识、知晓或充分了解不断增多的法律法规的内容，使许多法律都难以真正起到指引、规范人们行为的作用，因而会对法律的权威造成极大的损抑；此外，法律的频繁变动性还会带来执法者执法的障碍及司法者司法的困难，这必然会影响法律的实效，从而间接影响法律的应有权威，为权威瑕疵的产生打造了另一诱因。
当前，我国正在加大步伐进行政治经济体制改革，为了保证改革的顺利进行，我们相应加大了法制建设的力度，先后制定颁布了大量的法律法规。这充分表明了中国用法制来推进和保障改革开放的决心。但另一方面，我们又不无遗憾地看到：我们追求法治的良好愿望及与之相伴随的立法数量的增多并没有使许多法律树立和保持其应有权威；相反，由于过分追求立法的数量，我国法律的质量受到了很大的挑战，许多法律都含有严重的权威瑕疵。因为，我国现行的许多法律都是以牺牲法律的稳定性为代价来成全其适应性的。这种成全在一定限度上挽回了法律的一点“面子”之外，却在更大程度上损害了法律的权威。以我国《大气污染防治法》为例。1987年9月5日，我国制定颁布了《大气污染防治法》，但该法在实施后还不到8年的时间里便已问题层出，不仅因其严重的保守性和落后性而无法适应我国大气污染防治工作的紧迫需要，且严重地阻碍了我国环境法律体系的完善。为此，第八届全国人大常委会于1995年8月29日对该法作出了修改，而由于这次修改的立法指导思想仍趋保守，导致修改后的《大气污染防治法》仍旧无法满足我国大气污染防治工作的需要，又被迫于2000年4月30日对该法进行再次修改。这三次大的修改，充分暴露了我国立法质量的缺欠，也使得该法的权威性骤减，以致许多人都不仅对《大气污染防治法》所能够起到的实际作用不以为然，且甚至不认为该法也是由国家强制力加以保障实施的、任何单位和个人也都须严格遵守的法律，这无疑为有关机关的执法增设了许多障碍。在短短13年的时间里，一部法律便被三易其稿，这种情况在我国当代立法史上并非特例，相反，它已经成为我国立法实践中一种很为普遍以致许多人都习以为常的现象。这种的现象之普遍其实在我国现行宪法的变动史上也反映得极为明显，我国现行宪法是1982年颁行的，迄今已进行了数次修改，其中，在最近的一次修改——即1999年修宪的尘埃刚刚落定，人们对新宪法的内容才刚有初步认识的时候，新的修宪活动便伴随着“三个代表”在党政生活中的确立而被提上了议事日程，党中央甚至还专门提出了修宪建议。这在一方面反映了我国对法制日益重视的同时，也从另外一个方面说明了我国法律在适应性方面所存在着的严重缺陷。而正是由于这些严重缺陷的存在，以致立法实践中不得不通过牺牲法律稳定性的方式来弥补其适应性不足的缺欠，而这一点直接导致了广大公众对立法内容把握难度的增加，影响了人们对立法本应有的情感和信任，从而最终引诱发了法律变动性权威瑕疵的产生，使得不少法律都缺乏本应有的权威。
二、变动性权威瑕疵的矫治途径：法律稳定性与适应性的协调
通过以上论述，我们不难看出：法律变动性权威瑕疵的实质是由于立法者对法律稳定性与适应性关系的不恰当处理而导致的法律权威的一种病变。因此，矫正这种瑕疵实际上就是要求正确合理地处理法律稳定性与适应性之间的关系。如前所述，我国以往的大多数的立法是以牺牲法律的稳定性为代价来成全其适应性的，这在强化了法律效能的同时，却也为法律带来了变动性权威瑕疵，从而极大地损害了法律的权威。从长远角度来看，这种做法是很不可取的。随着我国法制建设的逐步深入，这种做法必将以其显而易见的局限性而为我国的立法所摒弃。经济的发展及社会的进步，都要求有高质量和健康权威的法律来保驾护航，探讨协调法律稳定性和适应性关系的有效途径，谋求建立二者之间关系的最佳模式，以保证法律权威的有力发挥和有效维护，已成为当务之急。为此，笔者提出以下几种矫治策略：
（一）适当发展判例法
判例是由一定司法机关（通常是最高法院）公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。[3] 判例法是关于创制、借鉴并遵循判例的一系列原则、规则和制度的总称。在普通法系国家，判例法是一个极其重要的法律渊源，而判例法之所以能够并得以成为这些国家的重要法律渊源，一方面是由这些国家的法律传统决定的，另一方面也未尝不是理性选择的结果。我们知道，法律是用以规制社会的，而社会具有不可逆转和阻挡的前进性。这就极易导致这样一种结果，即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口重新打开。”[4] 所以，实践中需要有一种媒介来协调法律与社会需要之间的矛盾，以弥合二者之间的这种“缺口”。而判例法由于本身具有一种成长机制，即：可以通过“法官用创制新判例的手段来修正或废除旧判例，用渐变的方式使法律适应变化了的形势”，[5] 无疑是满足这一需要的途径之一。因此，我们可以有步骤的发展判例法，创立适合我国国情的判例制度，以此来平衡法律适应性与其稳定性之间的消长，防止并矫正由于内容的变动性而引发的法律权威瑕疵。
目前，我国尚无判例法，现行法律也未对判例的地位作出明确规定，但实践中的某些做法以及理论上的探究实际上已经为判例在我国司法过程中的运用及判例法在我国法律体系中的开创奠定了良好的根基。如最高人民法院经常在其《公报》中刊载一些典型性的案例以说明和解释有关法律条款的具体运用，而各级人民法院在审理类似案件时也往往都会参考这些案例，某些案例由于被长期反复参考，实际上已经具备了判例的主要特征，只是缺乏立法上的明确确认而已。此外，理论界对我国古代及国外判例制度的研究已日益成熟。这些都为判例法在我国的创立做了良好的铺垫。
（二）加强法律解释
法律解释是指特定的机关、组织和个人，依据法理、立法意图与目的，以及语法对某一法律或某一法律规范所作的解答与说明。[6] 它是顺利实施法律的一个重要条件，也是最大限度协调法律稳定性与适应性之间的关系，解决不稳定性所产生的法律权威瑕疵的一个重要途径。法律解释的必要性首先是由法律的稳定性要求决定的。法律作为一种规范，在内容方面必须具有相对的稳定性，否则，将难以发挥其对人们行为的指引、评价、预测、教育和强制作用；而由于任何法律规范都不可能完善无缺，必然存在各种缺漏，为了弥补法律自身所必有的上述缺陷，就有必要对法律作出必要的解释。其次，法律解释的必要性也是法律适应性的一个要求。事物都是不断发展变化的，现实情况也不可能静止不变，为了适应这些变化，在法律不宜“朝令夕改”的情况下，有必要通过法律解释来强化法律的适应性。可见，“法律解释在法律未作出修改或另立新法的情况下，通过结合新的情况对法律规范作出正确的解释和说明，既保持了法律的相对稳定性，又能适应已发展了的社会情况。”[7] 是协调法律的稳定性与适应性，矫正法律变动性权威瑕疵的一个有效策略。当然，法律解释也有一定的条件限制，即必须在法定权限内进行，且必须与被解释的法律法规协调一致。除此之外，在适用法律的过程中，无论运用何种方法进行法律解释，都还应当把握两条原则：一是要符合立法原意和法律规范的基本精神；二是解释的结果不能损害和破坏法律体系的完整性及统一性。[8]否则，这种解释将会对法律本身的权威造成更大的损抑。
（三）在具体法律中，突出基本原则的补充作用。
在许多情况下，法律变动性权威瑕疵的产生也与我们对各类立法中的基本法律原则的忽视有着很大关系。基本原则是法律内容的重要组成部分。“在任何部门法律体系中，都存在着围绕一定社会关系而抽象出来的法律原则。”[9] 这些法律原则可分为基本原则和具体原则，而“基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”[10] 一般而言，法律作为一种比较定型的规范，是不可能将现实社会生活中的情形规定得面面俱到、无一遗漏的。所以，实践中，有权机关在裁处具体问题时，经常会陷入没有法律依据的尴尬之中。在我国，这已成为法律频繁变动并进而产生变动性权威瑕疵的一个重要原因。其实，假如我们对各类法律中的基本原则予以充分重视和有效利用的话，完全可以避免掉许多这样的尴尬，更可以有效避免对法律的许多不必要的修改。因为，从法理上来说，基本法律原则作为“整个法律活动的指导思想和出发点”，对具体法律规定的不足起着本能的弥补作用，它们是法律的内容之一，可以直接成为有权机关处理有关问题时的法律依据。而恰恰由于我们忽视了基本原则的这种弥补作用，对这些原则未能予以充分有效的利用，才导致了实践中在处理某些问题时找不到直接法律依据的情况的大量发生，而这类情况的不断增多又使得修改相应立法的呼声日益高涨，并最终导致法律的频繁变动和变动性权威瑕疵的产生（事实上，许多时候我们并不是真得找不到直接法律依据，只不过，传统执法和司法格式下所形成的不当思维使我们没有将基本法律原则也作为法律的内容之一来加以审视，从而导致这些原则逐渐被“冰冻”而最终成为纯粹纸面化的规范。）。当前，在我国现行各部门法律中，都有一些具有普遍适用性的基本原则，如民法中的诚实信用原则、自愿原则，刑法中的罪罚一致原则，环境法中的预防为主原则等等，这些原则在维护法律的稳定性与统一性，预防和矫治法律的变动性权威瑕疵方面都有着极为重要的作用。对这些原则，今后我国立法及司法实践中都应当予以充分有效地重视和利用。
（四）提高立法的质量
法律始终是对客观存在的社会关系的反映，其作用主要是确认、保护和发展一定的社会秩序，因此，法律一般是对社会实践经验的总结。但另一方面，法律也是对人们未来活动的一种预见性指导。当前，我国的经济体制改革正在顺利进行，市场经济蓬勃发展，社会关系急剧变动，各种新的矛盾不断涌现。总结性立法由于具有滞后性这一先天缺陷，必然会导致法律为了适应社会关系的变化而进行频繁的废弃或修改，从而破坏了法律的稳定性并进而对其应有权威造成一定损抑。就目前来看，法律的变动性权威瑕疵在我国当代各类立法中频繁出现的一个重要原因就在于这些立法大都是在“成熟一个，制定一个”的总结性立法指导思想的指导下制定的，这就使得上述立法质量不高，缺乏足够的预见性和适应性，以致立法者不得不通过牺牲法律稳定性的方式来成全其适应性。因此，在矫正法律的变动性权威瑕疵方面，治本之道应当是提高立法的质量，增强其科学性和预见性，使其保持长久的生命力，以减少今后对其修改的可能性。为此，笔者以为，除应当加强相应立法理论的研究之外，应在我国大力提倡以专家立法为主的新型立法模式。当前，我国立法的质量普遍较低，其中一个很重要的原因就是缺乏成熟和科学的立法理论作指导。所以，加强相关立法理论的研究便显得极为必要。此外，我国现行的立法模式也是制约立法质量的一个不容忽视的原因。我国现行的立法模式是由国家的权力机关即全国人大及其常委会立法，这种立法模式尽管可以集思广益、有利于充分体现和发扬社会主义民主，但由于人大代表的层次参差不齐，许多人根本就不具备应有的学识，也不懂立法的实质性要求，导致立法的生命力不强，缺乏本应有的权威。而如果采用以专家立法为主的立法模式，由于绝大多数专家都是相关领域的权威人士，深谙本行业的具体内情，且普遍具有一定的法律素养，了解国内外相关的立法例，故而能够较好地保证立法的质量，防止法律产生变动性权威瑕疵。
当然，法律变动性权威瑕疵的矫正是一项极其复杂的立法工程，要真正实现法律具有健康的权威，仅有理论上的探讨是远远不够的，更需要做多方面的实际工作。今后，随着理论界对法律变动性权威瑕疵这一问题的逐步重视，我们在具体协调法律的稳定性与适应性的关系方面必将会有更多抑或更可行的方案，在此基础上，我国法律的质量必将会有较大的提升，法律必也将会以其健康和至上的权威而在我国未来经济与社会发展中充分发挥其应有的作用。
——本文发表于《同济大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进，股份制改造成为国有企业改制的普遍方式，单纯的国有公司越来越少，取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。由于对此缺乏统一的认识，各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭，以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。为此，有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
一、国有控股、参股公司的界定
国有企业改革是一个不断深入的过程，相关法律规定与司法解释也随之不断调整。1997年刑法颁布实施之时，国企改革尚处于探索阶段，国有资本的结构还比较单一，所以刑法规定也较为简单。刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论，并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。
为解决这一分歧，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
2009年5月1日起施行的企业国有资产法提出了国家出资企业的概念，该法第五条规定，国家出资企业是国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。2010年12月2日最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）沿用了国家出资企业的概念。自此，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事公务的人员被纳入国家工作人员的范畴，也就是经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派不再是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的必要条件。刑法第九十三条规定的“国家工作人员”的范围得以实质性地扩大，《批复》的内容也被突破。这是司法解释为顺应社会经济的发展而对法律作出的扩大解释。
对于国有控股、参股公司再次投资成立的公司是否属于国有控股、参股公司，理论界有不同的理解：一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司不是国有资本直接持股，不是国有控股、参股公司；另一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司是由持有国有股份的公司投资建立，也应认定为国有控股、参股公司。
笔者同意第二种意见。国有控股、参股公司就好比一瓶盐水，国有资本是盐，非国有资本是水，不管加入多少水，稀释多少次，水中仍然有盐分，不能因为盐水被稀释的次数多而否定其盐水的性质。既然《意见》将国有资本参股公司也纳入国家出资企业的范畴，就表明只要含有国有资本，就应认定为国家出资企业。如此认定并不会导致打击范围扩大，因为国有控股、参股公司与国家工作人员的认定是两个层面的问题，行为人是否是国家工作人员，关键还要看是否符合《意见》规定的形式要件与实质要件。
《意见》第六条规定，（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，国有控股、参股公司中的国家工作人员的认定需要具备的形式要件为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者决定。实质要件为从事组织、监督、经营、管理等公务。两要件缺一不可。
二、“国家工作人员”的理解
《意见》第六条第一款的规定，实质上是对刑法第九十三条规定的受国有单位委派到非国有公司中从事公务的国家工作人员的具体化，“提名、推荐、任命、批准”都是“委派”的具体形式。对于此种“委派型”的国家工作人员，刑法及《批复》早有规定，司法实践的认定也较为一致，不存在争议。现今司法实践中争议较大的是对国有控股、参股公司自身决定的从事公务的人员的认定问题。而争议的关键点在于准确认定国有控股、参股公司中“负有管理、监督国有资产职责的组织”。
对此，笔者认为，《意见》第六条本身已是对刑法的突破，对其理解应当从严把握，应将界定为国有控股、参股公司内部的党委与党政联席会。有一种观点认为国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会也应认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，笔者认为此种观点不可取。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的决策和执行机构，不仅代表了国有资产的利益，同时也代表了非国有资产的利益，其职责是促进所有公司资产的保值增值，并不是单纯的管理、监督国有资产的组织，如将其批准或决定的人员均认定为国家工作人员，会导致国家工作人员认定的宽泛化。当然，经公司党委和股东会或董事会联合下文批准或决定的人员，因其接受了党委的批准或任命，具备了受委托管理、经营国有资产的职责，应当认定为国家工作人员。反之，仅由股东会、董事会、监事会批准或决定的人员，不能认定为国家工作人员。所以，审判机关在审理此类案件时，应当着重审查行为人的任命程序，查清其任职是否由上级或本级党委或党政联席会批准或决定，不能仅将行为人从事组织、监督、管理工作作为认定国有控股、参股公司中国家工作人员的唯一要件。
值得注意的是，随着国企改革向纵深发展，国有控股、参股公司投资设立公司，乃至国有控股、参股公司投资设立的公司再次投资设立“孙子公司”的二次投资、三次投资的现象越来越普遍，如前所述，此类二次、三次投资公司也应认定为国有控股、参股公司，其中国家工作人员的认定，同样应把握两个要件，一是是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定，二是是否从事组织、监督、管理工作。
三、立法建议
我国是成文法国家，司法机关的任务是准确理解和适用法律。由于刑法及相关司法解释对国家工作人员和非国家工作人员的定罪量刑区别较大，使得司法实践中对国有控股、参股公司中国家工作人员的认定一直争论不休，此类案件在审理中争议的焦点往往就是行为人是否具有国家工作人员的身份。从保障国家工作人员职务行为的廉洁性出发，对公司中的国家工作人员处以更重的刑罚可以理解，但是对国有资产和私人财产予以平等保护是大势所趋，也更符合民主社会理念。所以，应将国家机关中的工作人员与公司、企业中的工作人员区别开来。
国家机关中的工作人员具有人民赋予的管理公共事务的权力，其利用职务便利贪污或者收受贿赂确实有损公务行为的廉洁性，应作为职务犯罪定罪处罚。而国家出资企业在更大程度上是一个市场经济主体，其与非国家出资企业在市场竞争中的地位是平等的，从这个意义上讲，国家出资企业中的工作人员与非国家出资企业中的工作人员在本质上是一致的。应当取消区别身份分别定罪的现有立法，实行公有制与非公有制的一体化保护，将国家出资企业中工作人员的行为纳入破坏社会主义市场经济秩序罪与侵犯财产罪的调整范畴。
（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）
——兼论法律稳定性与适应性的协调
刘长秋
（200020，上海社会科学院法学研究所，上海）
摘 要：法律的变动性权威瑕疵专指由于法律内容的频繁变动性而导致地对法律威信及其公众信任度的损抑。法律变动性权威瑕疵的实质是由于立法对法律稳定性与适应性的关系的不恰当处理而导致的法律权威的一种病变。因此，矫正法律的变动性权威瑕疵，实际上就是要在立法过程中正确处理法律稳定性与适应性之间的关系。法律的变动性权威瑕疵在我国目前的立法中已表现得非常突出，需要立法者采取适宜的对策加以应对。
关键词 法律；变动性权威瑕疵；稳定性；适应性；协调
中图分类号：D900 文献标识码：A
就渊源而言，法律权威的产生主要是基于人们对法律的认同和信任。正如有学人所指出的：“主体对法律信仰的程度越高，范围越大，表明法律越有权威；反之，如果主体对不信仰法律，虽然不能断言法律没有权威，但至少可以说明法律权威没有被显示出来。”[1] 基于此，笔者提出法律权威瑕疵这一概念，用以指由于某些因素的影响而导致的对法律的威信及其公众信任度的损抑；而法律的变动性权威瑕疵就是由于法律内容的频繁变动性而导致的法律威信及其公众信任度的损抑。从原因方面来讲，法律权威瑕疵的产生是多种复杂因素的共同作用的结果，法律的不稳定性与内容的不公正性、执法部门的不依法行政、司法机关的不公正司法等，都是影响法律信用，从而使其产生权威瑕疵的现实或潜在根源。在我国，法律的权威瑕疵现象已相当普遍，产生的根源亦复杂多样，而法律的变动性所引发的权威瑕疵则表现得最为严重和突出。当前，随着 “依法治国”这一方略在我国的深入实施，我国先后制定并修改了一系列法律法规，将社会生活中的许多领域都纳入了规范化和法制化的轨道；但与此同时，我国在加快本国法制建设，力行“依法治国”的过程中却似乎过分地忽视了法律频繁变动性对法律权威的负面影响，以致与法律的频繁变动相伴随的法律的权威瑕疵现象已日益成为我国法制建设的一个不容忽视的问题。在这种背景下，研究法律变动性权威瑕疵产生的根源，探讨其防范或应对粗略，无疑应成为每个法律工作者所义不容辞的责任。
一、立法的稳定性、适应性及法律的变动性权威瑕疵
从根源上来说，法律变动性权威瑕疵的产生主要是由于立法者对立法的适应性与稳定性之间关系处理的欠妥当导致的。那么，立法为什么要具有稳定性和适应性呢？在维系法律权威方面，立法的稳定性与适应性之间是一种什么样的关系呢？对这些问题的探讨显然是研究法律变动性权威瑕疵所必需的。
众所周知，保持立法的相对稳定性是维护法律权威的一个基本要求，也是我国立法过程中所理应遵循的一个重要原则。立法的稳定程度直接影响着社会公众的法律理念，并进而影响到其对法律的整体信仰，而公众的整体法律信仰则是法律是否具有权威的一个主要衡量系数。“人们对现行法律的信仰程度越高，范围越广，表明法的权威性越强；反之，法律的权威性便越低。”[2] 因此，在一个立法稳定程度较高的国家里，其公民往往具有较强的法律理念，对法律有着较高的整体信仰，而法律的权威也相应较高。反之，在一个法律缺乏相对稳定性的国家里，由于立法频繁变动所导致的人们对法律内容的难于把握，人们往往会对法律产生一种近乎本能的反感，这就使其难以形成对法律的信仰，从而大大降低了法律所本应有的权威。所以，维护法律权威所必需的一项工作就是要科学立法以提高法律的预见性和生命力，从而恰当保持法律所应有的稳定性，降低法律变动性对其应有权威的损抑。
无庸讳言，适应性也是法律存在并保持其应有权威的一个实质性要件。从某种意义上讲，法律是为了适应社会发展需要而出现的、以实现绝大多数社会成员共同的理想社会模式为目标的一种工具或手段，适应性是法律本身所内涵的一个要求，是法律有效发挥其调整功能的客观需要。法律的存在及其权威维系的主要意义在于：法律作为一种权威化的规范，本身就具有一定适应性，能够解决社会发展过程中所伴生的某些尖锐矛盾，从而能够保证社会以某种有序的状态向前发展。这是法律适应性的价值所在。因此，从这一点上来说，法律必须具有适应性，否则，将无疑于一纸具文。
稳定性与适应性都是维护法律应有权威的必备要素，二者对立统一于法律权威的存续状态之内，并具体实现于相应的立法过程之中。具体说来，法律的稳定性是指法律的内容应在一定时期内保持稳定，不宜朝令夕改、随意变动；法律的适应性则是指法律的内容应与现实社会生活相挂靠，其具体规范应适合于解决社会生活中的相应问题。法律的稳定性要求是建立在法律适应性的前提之上的，也就是说，稳定性的法律是以其内容的适应性为存在的基础的，只有具备了适应性的法律才有可能保持相对的稳定性，而缺乏适应性的法律必然会导致其内容上的频繁变动；反过来，法律的适应性也需要相应的稳定性作为依托，没有相对的稳定性，法律的适应性根本就无以存在。稳定性与适应性是保证法律权威安全、维护法律应有权威所必不可少且在某些方面相互配合、彼此支持的两道重要的保护网，二者尽管在某一段时间内可以彼此脱离对方而孤立存在，但这种存在状态必然会使法律在相应时间内失去其中的一道保护网，而相应增加了损害法律权威的各种外在因素侵入的机率，这必将会为法律的权威安全设置隐患，并会最终导致法律权威瑕疵的产生。另一方面，法律的稳定性与适应性之间又存在着一种相互消长的关系。法律是由人制定的，但却决不是由人任意制定的。法律是为解决现实生活中所出现的矛盾而设置的，社会发展所带来的矛盾的多样性必然要求其做频繁的变动。而作为一种具有调控、指引、预测、教育、评价和强制功能的行为规范，它又必须保持相对的稳定性，这是其属性使然。因此，法律稳定性的实现必然会压抑其适应性的充分发挥，而要保持法律的适应性也必然会在一定程度上破坏其稳定性。
保持法律的相对稳定性并使法律的稳定性与其适应性相结合是我国立法的一项重要原则，也是维护法律权威的一个基本要求。然而，法律稳定性与适应性之间关系的上述复杂性却为立法者实际衡量二者在维护法律权威过程中的分量并具体协调其相互关系设置了重大障碍，以致其多数情况下都不得不暂时牺牲法律的稳定性来成全其适应性。而作为一种权宜之计，这种做法显然是有失妥当的，因为它会将法律的应有权威置于一种极其危险的境地，最终导致法律权威瑕疵的产生。作为一种权威化的规范，法律要想在社会生活中真正发挥其权威性作用，就必须先要得到社会公众的普遍认同和信任。但公众的这种认同和信任是有条件的，条件之一就是要求法律保持相对的稳定性。因为只有稳定的事物才能给人以安全感，只有给人以安全感的事物才容易使人们对其产生认同感和信任度。从法律产生和存续的基础来看，法律最初的产生一方面固然是基于阶级统治的需要，但另一方面也未尝不是基于人们对秩序化自由的渴望，即人们渴望通过法律来建立一种能保障其适度自由的秩序，该种秩序能够给人们以足够的安全感和稳定感，能够使其身心远离疲惫，使其生活保持安定与和谐。而缺乏稳定性的法律所建立起来的秩序显然难以给人们以足够的安全感和稳定感。因此，公众所愿意且最终能够认同和信任的法律只能是一种具有相当稳定性的法律，绝不会是一种以牺牲稳定性为代价来换取相对适应性的法律；而缺乏公众认同感和信任度的法律是不可能会具有健康的权威的。从这一点看来，稳定性是树立并保持法律权威的前提条件之一，而法律权威的构建和维系也始终都离不开法律稳定性的支持与配合。而法律的频繁变动性，由于极易导致法律内容之间的冲突，且使人们无法认识、知晓或充分了解不断增多的法律法规的内容，使许多法律都难以真正起到指引、规范人们行为的作用，因而会对法律的权威造成极大的损抑；此外，法律的频繁变动性还会带来执法者执法的障碍及司法者司法的困难，这必然会影响法律的实效，从而间接影响法律的应有权威，为权威瑕疵的产生打造了另一诱因。
当前，我国正在加大步伐进行政治经济体制改革，为了保证改革的顺利进行，我们相应加大了法制建设的力度，先后制定颁布了大量的法律法规。这充分表明了中国用法制来推进和保障改革开放的决心。但另一方面，我们又不无遗憾地看到：我们追求法治的良好愿望及与之相伴随的立法数量的增多并没有使许多法律树立和保持其应有权威；相反，由于过分追求立法的数量，我国法律的质量受到了很大的挑战，许多法律都含有严重的权威瑕疵。因为，我国现行的许多法律都是以牺牲法律的稳定性为代价来成全其适应性的。这种成全在一定限度上挽回了法律的一点“面子”之外，却在更大程度上损害了法律的权威。以我国《大气污染防治法》为例。1987年9月5日，我国制定颁布了《大气污染防治法》，但该法在实施后还不到8年的时间里便已问题层出，不仅因其严重的保守性和落后性而无法适应我国大气污染防治工作的紧迫需要，且严重地阻碍了我国环境法律体系的完善。为此，第八届全国人大常委会于1995年8月29日对该法作出了修改，而由于这次修改的立法指导思想仍趋保守，导致修改后的《大气污染防治法》仍旧无法满足我国大气污染防治工作的需要，又被迫于2000年4月30日对该法进行再次修改。这三次大的修改，充分暴露了我国立法质量的缺欠，也使得该法的权威性骤减，以致许多人都不仅对《大气污染防治法》所能够起到的实际作用不以为然，且甚至不认为该法也是由国家强制力加以保障实施的、任何单位和个人也都须严格遵守的法律，这无疑为有关机关的执法增设了许多障碍。在短短13年的时间里，一部法律便被三易其稿，这种情况在我国当代立法史上并非特例，相反，它已经成为我国立法实践中一种很为普遍以致许多人都习以为常的现象。这种的现象之普遍其实在我国现行宪法的变动史上也反映得极为明显，我国现行宪法是1982年颁行的，迄今已进行了数次修改，其中，在最近的一次修改——即1999年修宪的尘埃刚刚落定，人们对新宪法的内容才刚有初步认识的时候，新的修宪活动便伴随着“三个代表”在党政生活中的确立而被提上了议事日程，党中央甚至还专门提出了修宪建议。这在一方面反映了我国对法制日益重视的同时，也从另外一个方面说明了我国法律在适应性方面所存在着的严重缺陷。而正是由于这些严重缺陷的存在，以致立法实践中不得不通过牺牲法律稳定性的方式来弥补其适应性不足的缺欠，而这一点直接导致了广大公众对立法内容把握难度的增加，影响了人们对立法本应有的情感和信任，从而最终引诱发了法律变动性权威瑕疵的产生，使得不少法律都缺乏本应有的权威。
二、变动性权威瑕疵的矫治途径：法律稳定性与适应性的协调
通过以上论述，我们不难看出：法律变动性权威瑕疵的实质是由于立法者对法律稳定性与适应性关系的不恰当处理而导致的法律权威的一种病变。因此，矫正这种瑕疵实际上就是要求正确合理地处理法律稳定性与适应性之间的关系。如前所述，我国以往的大多数的立法是以牺牲法律的稳定性为代价来成全其适应性的，这在强化了法律效能的同时，却也为法律带来了变动性权威瑕疵，从而极大地损害了法律的权威。从长远角度来看，这种做法是很不可取的。随着我国法制建设的逐步深入，这种做法必将以其显而易见的局限性而为我国的立法所摒弃。经济的发展及社会的进步，都要求有高质量和健康权威的法律来保驾护航，探讨协调法律稳定性和适应性关系的有效途径，谋求建立二者之间关系的最佳模式，以保证法律权威的有力发挥和有效维护，已成为当务之急。为此，笔者提出以下几种矫治策略：
（一）适当发展判例法
判例是由一定司法机关（通常是最高法院）公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。[3] 判例法是关于创制、借鉴并遵循判例的一系列原则、规则和制度的总称。在普通法系国家，判例法是一个极其重要的法律渊源，而判例法之所以能够并得以成为这些国家的重要法律渊源，一方面是由这些国家的法律传统决定的，另一方面也未尝不是理性选择的结果。我们知道，法律是用以规制社会的，而社会具有不可逆转和阻挡的前进性。这就极易导致这样一种结果，即“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口重新打开。”[4] 所以，实践中需要有一种媒介来协调法律与社会需要之间的矛盾，以弥合二者之间的这种“缺口”。而判例法由于本身具有一种成长机制，即：可以通过“法官用创制新判例的手段来修正或废除旧判例，用渐变的方式使法律适应变化了的形势”，[5] 无疑是满足这一需要的途径之一。因此，我们可以有步骤的发展判例法，创立适合我国国情的判例制度，以此来平衡法律适应性与其稳定性之间的消长，防止并矫正由于内容的变动性而引发的法律权威瑕疵。
目前，我国尚无判例法，现行法律也未对判例的地位作出明确规定，但实践中的某些做法以及理论上的探究实际上已经为判例在我国司法过程中的运用及判例法在我国法律体系中的开创奠定了良好的根基。如最高人民法院经常在其《公报》中刊载一些典型性的案例以说明和解释有关法律条款的具体运用，而各级人民法院在审理类似案件时也往往都会参考这些案例，某些案例由于被长期反复参考，实际上已经具备了判例的主要特征，只是缺乏立法上的明确确认而已。此外，理论界对我国古代及国外判例制度的研究已日益成熟。这些都为判例法在我国的创立做了良好的铺垫。
（二）加强法律解释
法律解释是指特定的机关、组织和个人，依据法理、立法意图与目的，以及语法对某一法律或某一法律规范所作的解答与说明。[6] 它是顺利实施法律的一个重要条件，也是最大限度协调法律稳定性与适应性之间的关系，解决不稳定性所产生的法律权威瑕疵的一个重要途径。法律解释的必要性首先是由法律的稳定性要求决定的。法律作为一种规范，在内容方面必须具有相对的稳定性，否则，将难以发挥其对人们行为的指引、评价、预测、教育和强制作用；而由于任何法律规范都不可能完善无缺，必然存在各种缺漏，为了弥补法律自身所必有的上述缺陷，就有必要对法律作出必要的解释。其次，法律解释的必要性也是法律适应性的一个要求。事物都是不断发展变化的，现实情况也不可能静止不变，为了适应这些变化，在法律不宜“朝令夕改”的情况下，有必要通过法律解释来强化法律的适应性。可见，“法律解释在法律未作出修改或另立新法的情况下，通过结合新的情况对法律规范作出正确的解释和说明，既保持了法律的相对稳定性，又能适应已发展了的社会情况。”[7] 是协调法律的稳定性与适应性，矫正法律变动性权威瑕疵的一个有效策略。当然，法律解释也有一定的条件限制，即必须在法定权限内进行，且必须与被解释的法律法规协调一致。除此之外，在适用法律的过程中，无论运用何种方法进行法律解释，都还应当把握两条原则：一是要符合立法原意和法律规范的基本精神；二是解释的结果不能损害和破坏法律体系的完整性及统一性。[8]否则，这种解释将会对法律本身的权威造成更大的损抑。
（三）在具体法律中，突出基本原则的补充作用。
在许多情况下，法律变动性权威瑕疵的产生也与我们对各类立法中的基本法律原则的忽视有着很大关系。基本原则是法律内容的重要组成部分。“在任何部门法律体系中，都存在着围绕一定社会关系而抽象出来的法律原则。”[9] 这些法律原则可分为基本原则和具体原则，而“基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”[10] 一般而言，法律作为一种比较定型的规范，是不可能将现实社会生活中的情形规定得面面俱到、无一遗漏的。所以，实践中，有权机关在裁处具体问题时，经常会陷入没有法律依据的尴尬之中。在我国，这已成为法律频繁变动并进而产生变动性权威瑕疵的一个重要原因。其实，假如我们对各类法律中的基本原则予以充分重视和有效利用的话，完全可以避免掉许多这样的尴尬，更可以有效避免对法律的许多不必要的修改。因为，从法理上来说，基本法律原则作为“整个法律活动的指导思想和出发点”，对具体法律规定的不足起着本能的弥补作用，它们是法律的内容之一，可以直接成为有权机关处理有关问题时的法律依据。而恰恰由于我们忽视了基本原则的这种弥补作用，对这些原则未能予以充分有效的利用，才导致了实践中在处理某些问题时找不到直接法律依据的情况的大量发生，而这类情况的不断增多又使得修改相应立法的呼声日益高涨，并最终导致法律的频繁变动和变动性权威瑕疵的产生（事实上，许多时候我们并不是真得找不到直接法律依据，只不过，传统执法和司法格式下所形成的不当思维使我们没有将基本法律原则也作为法律的内容之一来加以审视，从而导致这些原则逐渐被“冰冻”而最终成为纯粹纸面化的规范。）。当前，在我国现行各部门法律中，都有一些具有普遍适用性的基本原则，如民法中的诚实信用原则、自愿原则，刑法中的罪罚一致原则，环境法中的预防为主原则等等，这些原则在维护法律的稳定性与统一性，预防和矫治法律的变动性权威瑕疵方面都有着极为重要的作用。对这些原则，今后我国立法及司法实践中都应当予以充分有效地重视和利用。
（四）提高立法的质量
法律始终是对客观存在的社会关系的反映，其作用主要是确认、保护和发展一定的社会秩序，因此，法律一般是对社会实践经验的总结。但另一方面，法律也是对人们未来活动的一种预见性指导。当前，我国的经济体制改革正在顺利进行，市场经济蓬勃发展，社会关系急剧变动，各种新的矛盾不断涌现。总结性立法由于具有滞后性这一先天缺陷，必然会导致法律为了适应社会关系的变化而进行频繁的废弃或修改，从而破坏了法律的稳定性并进而对其应有权威造成一定损抑。就目前来看，法律的变动性权威瑕疵在我国当代各类立法中频繁出现的一个重要原因就在于这些立法大都是在“成熟一个，制定一个”的总结性立法指导思想的指导下制定的，这就使得上述立法质量不高，缺乏足够的预见性和适应性，以致立法者不得不通过牺牲法律稳定性的方式来成全其适应性。因此，在矫正法律的变动性权威瑕疵方面，治本之道应当是提高立法的质量，增强其科学性和预见性，使其保持长久的生命力，以减少今后对其修改的可能性。为此，笔者以为，除应当加强相应立法理论的研究之外，应在我国大力提倡以专家立法为主的新型立法模式。当前，我国立法的质量普遍较低，其中一个很重要的原因就是缺乏成熟和科学的立法理论作指导。所以，加强相关立法理论的研究便显得极为必要。此外，我国现行的立法模式也是制约立法质量的一个不容忽视的原因。我国现行的立法模式是由国家的权力机关即全国人大及其常委会立法，这种立法模式尽管可以集思广益、有利于充分体现和发扬社会主义民主，但由于人大代表的层次参差不齐，许多人根本就不具备应有的学识，也不懂立法的实质性要求，导致立法的生命力不强，缺乏本应有的权威。而如果采用以专家立法为主的立法模式，由于绝大多数专家都是相关领域的权威人士，深谙本行业的具体内情，且普遍具有一定的法律素养，了解国内外相关的立法例，故而能够较好地保证立法的质量，防止法律产生变动性权威瑕疵。
当然，法律变动性权威瑕疵的矫正是一项极其复杂的立法工程，要真正实现法律具有健康的权威，仅有理论上的探讨是远远不够的，更需要做多方面的实际工作。今后，随着理论界对法律变动性权威瑕疵这一问题的逐步重视，我们在具体协调法律的稳定性与适应性的关系方面必将会有更多抑或更可行的方案，在此基础上，我国法律的质量必将会有较大的提升，法律必也将会以其健康和至上的权威而在我国未来经济与社会发展中充分发挥其应有的作用。
——本文发表于《同济大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进，股份制改造成为国有企业改制的普遍方式，单纯的国有公司越来越少，取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。由于对此缺乏统一的认识，各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭，以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。为此，有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
一、国有控股、参股公司的界定
国有企业改革是一个不断深入的过程，相关法律规定与司法解释也随之不断调整。1997年刑法颁布实施之时，国企改革尚处于探索阶段，国有资本的结构还比较单一，所以刑法规定也较为简单。刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论，并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。
为解决这一分歧，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
2009年5月1日起施行的企业国有资产法提出了国家出资企业的概念，该法第五条规定，国家出资企业是国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。2010年12月2日最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）沿用了国家出资企业的概念。自此，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事公务的人员被纳入国家工作人员的范畴，也就是经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派不再是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的必要条件。刑法第九十三条规定的“国家工作人员”的范围得以实质性地扩大，《批复》的内容也被突破。这是司法解释为顺应社会经济的发展而对法律作出的扩大解释。
对于国有控股、参股公司再次投资成立的公司是否属于国有控股、参股公司，理论界有不同的理解：一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司不是国有资本直接持股，不是国有控股、参股公司；另一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司是由持有国有股份的公司投资建立，也应认定为国有控股、参股公司。
笔者同意第二种意见。国有控股、参股公司就好比一瓶盐水，国有资本是盐，非国有资本是水，不管加入多少水，稀释多少次，水中仍然有盐分，不能因为盐水被稀释的次数多而否定其盐水的性质。既然《意见》将国有资本参股公司也纳入国家出资企业的范畴，就表明只要含有国有资本，就应认定为国家出资企业。如此认定并不会导致打击范围扩大，因为国有控股、参股公司与国家工作人员的认定是两个层面的问题，行为人是否是国家工作人员，关键还要看是否符合《意见》规定的形式要件与实质要件。
《意见》第六条规定，（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，国有控股、参股公司中的国家工作人员的认定需要具备的形式要件为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者决定。实质要件为从事组织、监督、经营、管理等公务。两要件缺一不可。
二、“国家工作人员”的理解
《意见》第六条第一款的规定，实质上是对刑法第九十三条规定的受国有单位委派到非国有公司中从事公务的国家工作人员的具体化，“提名、推荐、任命、批准”都是“委派”的具体形式。对于此种“委派型”的国家工作人员，刑法及《批复》早有规定，司法实践的认定也较为一致，不存在争议。现今司法实践中争议较大的是对国有控股、参股公司自身决定的从事公务的人员的认定问题。而争议的关键点在于准确认定国有控股、参股公司中“负有管理、监督国有资产职责的组织”。
对此，笔者认为，《意见》第六条本身已是对刑法的突破，对其理解应当从严把握，应将界定为国有控股、参股公司内部的党委与党政联席会。有一种观点认为国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会也应认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，笔者认为此种观点不可取。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的决策和执行机构，不仅代表了国有资产的利益，同时也代表了非国有资产的利益，其职责是促进所有公司资产的保值增值，并不是单纯的管理、监督国有资产的组织，如将其批准或决定的人员均认定为国家工作人员，会导致国家工作人员认定的宽泛化。当然，经公司党委和股东会或董事会联合下文批准或决定的人员，因其接受了党委的批准或任命，具备了受委托管理、经营国有资产的职责，应当认定为国家工作人员。反之，仅由股东会、董事会、监事会批准或决定的人员，不能认定为国家工作人员。所以，审判机关在审理此类案件时，应当着重审查行为人的任命程序，查清其任职是否由上级或本级党委或党政联席会批准或决定，不能仅将行为人从事组织、监督、管理工作作为认定国有控股、参股公司中国家工作人员的唯一要件。
值得注意的是，随着国企改革向纵深发展，国有控股、参股公司投资设立公司，乃至国有控股、参股公司投资设立的公司再次投资设立“孙子公司”的二次投资、三次投资的现象越来越普遍，如前所述，此类二次、三次投资公司也应认定为国有控股、参股公司，其中国家工作人员的认定，同样应把握两个要件，一是是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定，二是是否从事组织、监督、管理工作。
三、立法建议
我国是成文法国家，司法机关的任务是准确理解和适用法律。由于刑法及相关司法解释对国家工作人员和非国家工作人员的定罪量刑区别较大，使得司法实践中对国有控股、参股公司中国家工作人员的认定一直争论不休，此类案件在审理中争议的焦点往往就是行为人是否具有国家工作人员的身份。从保障国家工作人员职务行为的廉洁性出发，对公司中的国家工作人员处以更重的刑罚可以理解，但是对国有资产和私人财产予以平等保护是大势所趋，也更符合民主社会理念。所以，应将国家机关中的工作人员与公司、企业中的工作人员区别开来。
国家机关中的工作人员具有人民赋予的管理公共事务的权力，其利用职务便利贪污或者收受贿赂确实有损公务行为的廉洁性，应作为职务犯罪定罪处罚。而国家出资企业在更大程度上是一个市场经济主体，其与非国家出资企业在市场竞争中的地位是平等的，从这个意义上讲，国家出资企业中的工作人员与非国家出资企业中的工作人员在本质上是一致的。应当取消区别身份分别定罪的现有立法，实行公有制与非公有制的一体化保护，将国家出资企业中工作人员的行为纳入破坏社会主义市场经济秩序罪与侵犯财产罪的调整范畴。
（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）
