贵阳市社会审计工作管理办法

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　　一、案例简介

　　张某为某市鸿运托运站(领有工商营业执照、工商注册为个体工商户)员工,负责向各托运货主代收托运货款。从2012年8月1日至2012年12月期间,张某利用职务之便,共将代收的130万元货款占有已有,后携款潜逃。该托运站老板李某发现后立即向公安机关报案,请求追究张某涉嫌职务侵占罪的刑事责任。但公安机关以该托运站注册为“个体工商户”不是职务侵占罪的主体,张某的行为涉嫌普通侵占罪为由,要求李某向法院提起自诉。

　　二、分歧焦点

　　对于此案,有以下两种不同的观点。

　　第一种观点认为,该托运站为个体工商户,不属于职务侵占罪主体规定中的公司、企业或其他单位,张某代雇主收取货款后只享有对货款的保管权,但其却非法占为己有,其行为构成了普通的侵占罪,应当作为自诉案件,由报案人作为自诉人直接向人民法院提起刑事自诉。

　　第二种观点认为,该托运站虽注册为个体工商户,但应列入职务侵占罪主体中的“其他单位”的范畴,张某作为该托运站的雇佣人员,利用职务之便将其所保管的巨额货款非法占为己有,己符合职务侵占罪的构成要件,其行为应认定为职务侵占罪。公安机关依法应当立案侦查。

　　三、理论分析

　　笔者同意第二种观点。张某作为该托运站雇佣的员工,利用代收托运款的职务便利将经手的款项据为己有的行为已构成职务侵占罪。

　　(一)明确个体工商户的“单位”界定

　　《刑法》第二百七十一条规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上徒刑,可以并处没收财产。对于案例中张某行为的认定,关键是明确个体工商户的工作人员是否能成为职务侵占罪的犯罪主体。根据第二百七十一条的规定,该罪的主体为特殊主体,即非国有公司、企业或者其他单位的人员,很显然,个体工商户不是非国有公司、企业,那个体工商户是否属于“其他单位”?张某作为个体工商户的雇佣人员,是否具有职务侵占的主体身份?主要问题在于个体工商户的单位身份界定问题,笔者认为个体工商户应属于刑法第271条规定的“其他单位”,理由如下:

　　1、个体工商户不完全等同于自然人。

　　根据《民法通则》第26条的规定,个体工商户指法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的自然人。在这一概念设立之初,个体工商户对外所表现的形式多为家庭作坊,其经营情况也多体现为请一、两个帮手或者带一两个学徒的形式。但随着经济的快速发展,相当一部分的个体工商户不再是上述简单的形式,而是已经发展至雇工上百人,资金流动上百万或者拥有多家连锁商铺的经济组织。他们在管理上有严格的制度,在用人方面也有缜密的程序,财产的支配上也不再是由雇主一人支配。虽然在工商登记方式上,他们与公司、企业有一定的区别,但是其实际上已经演化为具有一定实体意义的经济组织,因此不能简单的把个体工商户看成为特殊的自然人 。

　　2、个体工商户作为经济组织与其他单位在劳动法律关系上具有同等的属性。

　　根据我国《劳动法》的规定,其调整我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者形成的劳动关系。而《个体工商户条例》中也规定个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。因此,个体工商户作为组织与其他单位具有劳动关系上的相同属性。即用人单位与劳动者之间存在劳动关系,劳动者根据劳动合同与用人单之间存在职务关系。个体工商户的雇员与公司、企业的雇员在职责属性上、工作勤勉廉洁上的要求是同等的。公司、企业的雇员甚至临时工利用职务之便非法占有单位的财物都构成职务侵占,那么个体工商户的工作人员成为职务侵占的主体就更具有合理性。

　　因此,虽然《刑法》及其相关的法律法规对“其他单位”并未进行明确的定义,但是个体工商户完全符合《刑法》第271条规定的“其他单位”范畴,其雇用的工作人员完全可以成为职务侵占罪的主体。

　　(二)明确张某的行为是否符合职务侵占罪的客观要件。

　　张某作为该货运站的雇佣人员,工作职责为负责代收客户的托运款。其利用这样的工作便利将代收的130万元货款据为己有,从行为的表现上完全符合职务侵占罪对于客观要件的规定即“利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有。”

　　(三)张某的行为不同于普通的侵占罪。

　　《刑法》第270条规定的侵占罪为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或交还的行为。其与职务侵占的最大区别在于行为人是否利用了职务的便利。从以上的分析可以看出张某正是利用了自己经手代收货款的职务便利实施犯罪,因此张某的行为就不只构成普通的侵占罪。

　　综上,笔者认为个体工商户应属于《刑法》对于职务侵占罪中规定的其他单位,个体工商户的雇员利用职务便利将本单位财物非法占为己有的,应当构成职务侵占罪。对于张某应以涉嫌职务侵占罪追究刑事责任。

　　（作者单位:河北省石家庄市桥东区人民检察院）
山东省烟台市人民政府


烟台市国有企业财产监督管理办法
烟台市人民政府



第一条 为了加强国有企业（以下简称企业）财产的监督管理，巩固和发展国有经济，促进社会主义市场经济体制的建立，根据国务院《国有企业财产监督管理条例》（以下简称《监管条例》和《山东省实施＜国有企业财产监督管理条例＞办法》（以下简称《实施办法》），结合本市
实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称企业财产是指企业国有资产。包括国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产，以及依法认定的企业其它国有财产。
第三条 在国务院统一领导下，根据省人民政府的规定，市、县（县级市和区）人民政府对同级人民政府管辖的企业财产实行分级管理。
市、县（县级市和区）人民政府的国有资产管理部门，对同级人民政府管辖企业的国有资产依法实行行政管理。
第四条 市、县（县级市和区）国有资产管理部门履行下列职责：
（一） 根据国家有关国有资产管理的法律、法规、规章和方针、政策，会同有关部门制定企业财产管理制度，并组织实施；
（二） 汇总和整理国有资产信息，建立企业财产统计报告制度，定期向同级人民政府报告企业财产经营状况；
（三） 负责组织清产核资、产权登记、产权界定、资产评估等基础管理工作，并对违法行为依法给予行政处罚；
（四） 会同同级财政部门和经贸委等企业归口管理部门，核定企业国有资产保值增值指标，从总体上考核企业财产经营状况，并对企业国有资产保值增值进行监督检查；
（五） 在同级人民政府规定的职权范围内，会同同级财政、经贸委等有关部门协调解决国有资产产权纠纷，对重大产权纠纷向同级人民政府提出处理意见；
（六） 会同财政、经贸委等有关部门按照分级监管的有关规定决定或申报企业财产的经营形式和企业的设立、合并、分立、终止、拍卖；审批产权变动和财务处理的重大问题，组织清算被撤消、解散企业的国有资产并征缴其变价收入；
（七） 按照分级监管体制，会同同级财政部门依法收取资产收益和企业产权转让收入等；
（八） 建立和完善产权交易机构，培育和发展产权交易市场并进行监督管理；
（九） 同级人民政府规定的其它职责。
第五条 国有资产管理部门有下列行为之一的，由政府责令改正；造成严重后果的，对主管领导人员和直接责任人员由上级机关或者所在单位给予行政处分；
（一） 未按规定履行监督职责，对企业财产流失的总体情况不掌握、不反映、不提出相应建议的；
（二） 在组织开展清产核资、产权登记、产权界定和资产评估中，滥用职权，处罚不当，造成严重后果的；
（三） 超越权限干预企业经营权，侵犯企业合法权益的。
第六条 市、县（县级市和区）人民政府授权同级政府有关部门和有关行业总公司作为监督机构，对其管辖的企业实施分工监督。政府授权的监督机构由同级经贸委等企业归口管理部门会同同级国有资产管理部门提出初步意见，报同级人民政府批准。
第七条 市、县两级人民政府授权的监督机构对其监督的企业履行下列监督职责：
（一）监督企业财产保值增值指标的执行情况；
（二） 对企业产权变动，提出初步审查意见；
（三） 依照法定权限、条件和程序，会同有关部门提出企业法定代表人的任免（聘任、解聘）建议，或者决定企业法定代表人的任免（聘任、解聘）并按有关规定对其进行奖惩。
法律、法规另有规定的，从其规定；
（四） 会同有关部门提出监事会的人员组成；需报政府审定的，按照有关规定履行报批手续；
（五） 向企业派出监事会；
（六） 定期向同级人民政府报告工作。
第八条 监督机构有下列行为之一的，由政府责令改正；后果严重的，对主管领导人员和直接责任人员由上级机关或者所在单位给予行政处分：
（一） 未按照规定履行监督职责，对被监督企业财产流失的情况不掌握、不反映、不采取相应措施的；
（二） 超越权限干预企业经营权，侵犯企业合法权益的。
第九条 市、县两级人民政府授权的监督机构对由其监督的大中型企业必须派出监事会，对其它企业由监督机构根据需要决定是否派出。
第十条 政府授权的监督机构根据《监管条例》第十八条规定委派和聘请的监事应符合下列要求：
（一） 由政府部门或者监督机构委派的监事必须是在职的正式工作人员；
（二） 监督机构聘请的经济、金融、法律、技术和企业经营管理等方面的专家，必须具有中级以上职称；
（三） 监督机构聘请企业职工代表作为监事，须经企业职工代表大会推选。
第十一条 政府授权的监督机构按《监管条例》规定委派和聘请的监事会人员，需报同级经贸委等企业归口管理部门和国有资产管理部门备案。监事会主席由同级人民政府或者监督机构在监事会成员中指定。由人民政府指定的监事会主席需报同级党委组织部门备案。
第十二条 监事会履行下列职责：
（一） 监督企业执行国有资产管理的有关法律、法规、规章和政策的情况；
（二） 审查经注册会计师验证的或者经企业法定代表人签署的企业财务报告，评价企业经营效益和财产保值增值状况；
（三） 根据工作需要，查阅企业的财务帐目和有关资料，对企业法定代表人和有关人员提出询问；
（四） 总结企业财产经营管理中的经验和教训，向监督机构和企业提出加强管理、提高企业财产运营效益的建议；
（五） 记录和评价企业法定代表人的经营业绩，对企业法定代表人在生产经营中的决策进行监督，并据此向监督机构提出对企业法定代表人任免（聘任、解聘）及奖惩的建议；
（六） 根据企业法定代表人的要求，提供咨询意见；
（七） 定期向监督机构报告工作。
第十三条 监事会及其监事有下列行为之一的，由监督机构责令改正；造成严重后果的，按照规定程序，改组监事会，免去或者解聘有关的监事：
（一） 未按照规定履行监事会或者监事职责的；
（二） 超越监事会或者监事职权，干预企业经营权，侵犯企业合法权益的；
（三） 泄露企业商业秘密，利用监事职权谋取私利的；
（四） 以谋取利益为目的接受企业的报酬或者收受财物的。
第十四条 落实企业法人财产权。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产，不得超越法律、行政法规规定，抽取注入企业的资本金，不得调取企业财产，不得以任何名义向企业收取任何费用。
第十五条 企业必须严格执行有关国有资产管理的法律法规，建立资产经营责任制，管好企业财产，防止国有资产流失，确保国有资产保值增值。
企业法定代表人对企业全部法人财产及其净资产的保值增值状况承担经营责任。
第十六条 企业有下列行为之一的，由监督机构责令改正；造成严重后果的，对法定代表人和直接责任人员给予经济处罚，免除（解聘）其职务，或者给予降职、撤职处分：
（一） 企业经营管理不善，连续两年亏损，亏损额继续增加的；
（二） 在承包、租赁、股份制改组、联营或者外商合资经营、合作经营以及向境外投资过程中，弄虚作假，以各种名目侵占企业财产的；
（三） 向其它企业投资或者向境外投资，未在财务报告中如实反映收益状况或者未及时足额收取应得利润，造成企业财产流失的；
（四） 擅自转让企业产权的；
（五） 未按照规定进行清产核资、产权登记、资产评估以及不如实填报报表，隐瞒真实情况的。
第十七条 转让企业产权，由监督机构提出意见后，按下列权限和程序报批：
（一） 县（县级市和区）管辖的小型企业由同级国有资产管理部门审查，经同级人民政府复审后，报市人民政府审批；市管辖的小型企业由市国有资产管理局审查，报市人民政府审批。
（二） 市以下（含市）管辖的中型企业由市国有资产管理局审查，经市人民政府复审后，报省人民政府审批。
（三） 市内所有大型以上企业，须按规定程序报批。
第十八条 本办法与《监管条例》和《实施办法》一并贯彻实施。《监管条例》和《实施办法》有明确规定而本办法未涉及的，按照《监管条例》和《实施办法》的规定执行。
第十九条 本办法由烟台市经济贸易委员会会同市国有资产管理局组织实施。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1997年7月18日