因以股金形式吸收存款支付利息未代扣代缴个人所得税不服税务稽查局行政征收和行政处罚一案代理词
（河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com）
[案情简介]XX县典当行以股金形式吸收存款，向存款人出具股金证，支付的利息也以股息名义支付，该县税务稽查局认定该行支付股息未履行代扣代缴个人所得税义务，征收和处罚税款70多万元。因典当行并入农村信用社，当时典当行领导多次向县政府和税务局反映，未及时申请行政复议或提起行政诉讼。后受领导指派，笔者代理向法院提起行政诉讼。本文系该案件代理词。
代理词
审判长、审判员：
根据行政诉讼法及有关法律规定，我们作为xx县城关农村信用合作社的委托代理人参加今天的诉讼活动。开庭前，我们查阅了与本案有关的税收征管法律、法规、规章及规范性文件以及与此有关的金融法律法规。今天又参加了法庭调查，对本案的事实有了清楚的了解，现依据事实和法律发表如下代理意见：
一、原告的起诉没有超过法律规定的诉讼时效
1、被告的内设机构在没有法律法规授权的情况下，以自己的名义对原告受让的xx县恒利典当行作出税务处理决定是违法的具体行政行为，是无效的行为。根据征管法第8条规定：“本法所称的税务机关是指各级税务局、税务分局和税务所”，这里面没有规定被告的内设机构稽查局可以作为行政主体。1999年10月21日，最高人民法院行他［1999］25号《关于对福建省高级人民法院的答复意见》中明确指出“地方税务局稽查分局以自己的名义对外作出行政处理决定缺乏法律依据。”
国家之所以对税务机关作出如此明确的规定，正是为了防止和杜绝税务机关对行政权力的滥用。被告的内设机构要作为行政主体，必须有国家法律、法规的明确授权，能够独立承担其行为的法律后果，如果行政为违法而给行政管理相对人造成损害的，以自己的名义进行赔偿，而这些能力，被告的内设机构稽查局根本就不具备。在这一说法上，税收征管法第49条也予以确认与支持“本法规定的行政处罚，由县以上税务局（分局）决定”，那么稽查局没有以自己名义进行税务处理决定的权力，而他却违法行使了这一权力，这一行为自然是从一开始就无效，就不具备法律效力，他在税务处理决定书中规定的一切统归无效，行政处罚的相对人原告提起诉讼的期限也就不受诉讼时效的限制。
2、被告内设机构稽查局的行为程序违法
税收征管法实施细则第60条的规定“税务机关查处税务案件，应当制作税务处理决定书，通知有关纳税人、扣缴义务人及其他当事人，并注明有关行政复议和行政诉讼的事项”，在［2000］宝地税稽处字第013号税务处理决定书中没有告知行政处罚相对人的行政诉讼事项，属于未告知诉权。那么，在后来宝丰县恒利典当行向被告提出申辩与复议，被告在参加了联合调查之后，一直不予理会，截止到现在与不作出任何决定，即使从调查结论得出之日起计算，原告的起诉也没有超过两年。代理人需要说明的是，这是在被告的说法上阐述的理由，即被告称超过两年的说法，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第41条第2款的规定，原告的起诉也在法律规定的时效内。所以，原告提起诉讼超过诉讼时效的理由不能成立。
3、被告提出没有经过复议的说法不成立
在被告内设机构稽查局作出税务处理决定后，xx县恒利典当行向被告提出了复议，认为决定书中对个人所得税认定为偷税而追缴款项是错误的，并向xx县人民政府反映，之后县政府牵头组成了联合调查组，联合调查组对案件事实进行调查的过程，也使被告对案件事实审查的过程，调查报告有被告单位人员的签名。很显然，如果说没有复议决定，那也是由于被告自身的原因造成的，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第43条规定“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”。
在这里，代理人再提出一点，以支持上面的说法。在税务处理决定书中，被告内设机构稽查局告知向“我上一级税务机关”申请复议，没有明确告知受理复议申请的具体税务机关的名称。被告内设机构稽查局上一级税务机关就是被告xx县地方税务局，根据税务处理决定书的告知，原告不可能向xxx市地方税务局申请复议。被告不作出复议决定，也由于自身原因造成的，不属于原告的原因。
《行政复议法》第11条规定“申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请”，第15条第1款第（三）项规定“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请复议”。联合调查组的产生，正是由于xx县恒利典当行的复议而产生的，否则，就不可能有联合调查组，也不可能有联合调查报告了。
二、被告应退还内设机构稽查局向原告征收的税款
通过法庭调查，综合原告向法庭提供的证据，可以确认以下事实：xx县恒利典当行以优先股名义吸收的10504410元，属于公众存款，而非股金；支付的股息1192732元，属于储蓄存款利息，而非股息、红利。对吸收款项的性质，中国人民银行xx县支行作为宝丰县恒利典当行的主管部门，作为金融机构的主管部门，其认定是具有法律效力的。该行明确认定其为公众存款，并对该行为进行了行政处理。根据《中华人民共和国个人所得税法》修订前后的规定，储蓄存款利息所得在1999年11月1日前免征个人所得税。税收征管法第2条第2款规定“任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定”，该法实施细则第3条也规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律、行政法规的规定执行”。被告内设机构稽查局对不该纳税的税种进行征收。
2000年6月份，根据xx县恒利典当行的申请，xx县人民政府法制办、中国人民银行xx县支行、xx县恒利典当行和被告组成了联合调查组对案件事实进行调查核实，最终由被告签字认可的调查报告确认典当行吸收的优先股性质为公众存款，而不属于股金，依法不应当扣缴个人所得税。但被告内设机构稽查局却认定xx县恒利典当行应当扣缴而未扣缴构成了偷税，这是对事实认定的根本性错误。在事实认定错误的前提下，被告内设机构稽查局适用税收征管法第40条、第47条对宝丰县恒利典当行进行税款追缴，导致了法律适用错误，从而导致了整个税务处理决定书的错误。
依据错误的税务处理决定书作出的扣缴税款行为毫无疑问也是错误的，对此被告应当依据税收征管法、行政诉讼法和国家赔偿法的规定，退还征收的税款，并按照人民银行同期利率赔偿由此给原告造成的损失。
综上所述，被告内设机构稽查局的税务处理决定，超越法定职权、认定事实不清、主要证据不足、处理程序违法、适用法律错误，依法应当予以撤销，并应退还税款、赔偿损失。
以上代理意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。
代理人 张要伟
xxxx年六月十一日
陕西省人民政府关于修改《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》的决定
陕西省人民政府
陕西省人民政府关于修改《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》的决定
陕西省人民政府令第140号
《陕西省人民政府关于修改〈陕西省失业保险条例实施办法〉的决定》已经省政府2009年第9次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
省长：袁纯清
二○○九年五月八日
陕西省人民政府关于修改《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》的决定
根据国务院《失业保险条例》，结合我省实际，省人民政府决定对《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》作如下修改：
一、将第三条、第四条、第五条、第十一条、第十二条、第十五条、第十九条、第二十八条、第三十二条中的“劳动保障”修改为“人力资源和社会保障”。
二、删去第五条中的 “人事”，将其修改为“各级财政、地税、民政、审计、工商、统计等行政部门和银行应协同人力资源和社会保障部门做好失业保险工作。”
三、将第七条第(一)项修改为：“单位按本单位职工上年度月平均工资总额2%缴纳;职工个人按本人上年度月平均工资收入的1%缴纳,由所在单位按月从工资中代扣代缴。”
将第（二）项修改为：“职工工资低于统计部门发布的当地上年度在岗职工月平均工资60%的，以当地上年度在岗职工月平均工资的60%作为缴费基数；高于当地上年度在岗职工月平均工资300%的，以当地上年度在岗职工月平均工资的300%作为缴费基数。”
四、将第八条第一款修改为：“企业、差额拨款和自收自支事业单位缴纳的失业保险费在所得税前列支;全额拨款事业单位、社会团体、民办非企业单位缴纳的失业保险费在本单位社会保险费中列支。”
将第二款修改为：“职工个人缴纳的失业保险费，在计算个人所得税时,应当从工资薪金应缴纳所得额中扣除。”
五、将第十三条第二款修改为：“建立失业保险省级调剂金制度。调剂金以各市依法应征收的失业保险费为基数,按失业保险费率3%中的03%筹集,由各市在每季度后次月的20日内按季上缴省财政专户。对逾期不上缴的,由省财政从有关市的财政预算中扣减。”
六、在第十七条和第十八条的第（三）项后增加一项，即“（四）有法律、行政法规规定的其他情形的。”
此外，对个别文字表述作了修改，有关条文序数作相应调整。
本决定自发布之日起施行。
《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》根据本决定作相应修订，重新发布。
陕西省《失业保险条例》实施办法
（2003年7月12日陕西省人民政府令第88号发布根据2009年5月8日《陕西省人民政府关于修改〈陕西省失业保险条例实施办法〉的决定》修订）
第一条 根据国务院《失业保险条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内城镇企业事业单位、社会团体、民办非企业单位(以下简称单位)及其职工和国家机关的劳动合同制职工，依照本办法规定,办理失业保险登记,缴纳失业保险费,依法享受失业保险待遇。
第三条 各级人民政府应当加强对失业保险工作的领导,做好组织协调工作。
县级以上地方各级人民政府人力资源和社会保障行政部门主管本行政区域内的失业保险工作。
第四条 设区的市、县（市、区）人民政府人力资源和社会保障行政部门设立失业保险经办机构,具体承办失业保险工作。失业保险经办机构工作经费列入预算,由财政拨付。
设区的市级财政应当安排一定的专项经费补助县级失业保险经办机构开展业务。
第五条 各级财政、地税、民政、审计、工商、统计等行政部门和银行应协同人力资源和社会保障部门做好失业保险工作。
第六条 失业保险基金必须存入财政部门在国有商业银行设立的财政专户，实行收支两条线管理,由财政、审计部门依法进行监督。
失业保险基金专款专用,不得挪作他用,不得用于平衡财政预算。
第七条 失业保险费按下列规定缴纳:
（一)单位按本单位职工上年度月平均工资总额2%缴纳;职工个人按本人上年度月平均工资收入的1%缴纳,由所在单位按月从工资中代扣代缴。
（二）职工工资低于统计部门发布的当地上年度在岗职工月平均工资60%的，以当地上年度在岗职工月平均工资的60%作为缴费基数；高于当地上年度在岗职工月平均工资300%的，以当地上年度在岗职工月平均工资的300%作为缴费基数。
(三)农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。
第八条 企业、差额拨款和自收自支事业单位缴纳的失业保险费在所得税前列支;全额拨款事业单位、社会团体、民办非企业单位缴纳的失业保险费在本单位社会保险费中列支。
职工个人缴纳的失业保险费，在计算个人所得税时,应当从工资薪金应缴纳所得额中扣除。
第九条 单位和职工个人每月应缴失业保险费基数和失业保险费,由各级失业保险经办机构负责核定,失业保险费由地方税务机关负责征收。
失业保险经办机构应当及时向地方税务机关提供缴费单位失业保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报的情况。
地方税务机关应于每月3日前，将各缴费单位的社会保险费专用缴款书传递给失业保险经办机构。
失业保险经办机构应当建立缴费记录,连续记载单位和职工个人的缴费情况。
第十条 单位和职工有权查询缴费记录。单位每年应定期向职工公布本单位及职工缴纳失业保险费的情况。
第十一条 失业保险费不得减免。单位出现下列情形之一暂时无力缴纳的,由单位提出申请,经当地人力资源和社会保障行政部门批准,核定缓缴期限下发缓缴通知书后,方可缓缴:
（一)经营困难连续3个月未发给职工工资(含生活费)的;
（二)单位濒临破产,在法定整顿期限内的;
（三)单位因自然灾难造成严重损失,无法正常生产经营,处于停产期间的。
缓缴期限自核准之日起最长不超过6个月。期满无正当理由仍不缴纳的,自缓缴期满之日起按日加收2‰的滞纳金。
拒不缴纳失业保险费、滞纳金的,由地方税务机关申请人民法院依法强制征缴。
第十二条 解散、关闭、破产或者被撤销的单位,应自公告之日起15日内,书面通知失业保险关系所在的人力资源和社会保障行政部门参加财产清算,依法从资产变现收益中清偿欠缴的失业保险费。
企业经营权或者所有权变更的,应当清偿欠缴的失业保险费;未清偿的,由取得经营权或者所有权的一方负责缴清。
法人资格灭失的单位,当月起停止缴纳失业保险费。
第十三条 失业保险基金在设区的市实行全市统筹,省人民政府另有规定的除外。
建立失业保险省级调剂金制度。调剂金以各市依法应征收的失业保险费为基数,按失业保险费率3%中的03%筹集,由各市在每季度后次月的20日内按季上缴省财政专户。对逾期不上缴的,由省财政从有关市的财政预算中扣减。
第十四条 设区市的失业保险基金收不抵支时,应首先使用历年结余;历年结余仍不敷使用时,由省级失业保险调剂金调剂和设区市的财政补贴。
省级调剂金和设区市的财政补贴按1∶1的比例分担。省级调剂金不敷使用时,由省财政给予补贴。
第十五条 失业保险基金收支的预算、决算,由设区市失业保险经办机构编制,经本级人民政府人力资源和社会保障行政部门复核、财政部门审核,报市人民政府审批。
第十六条 同时具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:
（一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;
（二)非因本人意愿中断就业的;
（三)已办理失业登记,并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间,按规定同时享受其他失业保险待遇。
第十七条 失业人员有下列情形之一的,暂停领取失业保险金;重新具备领取失业保险金条件的,领取剩余期限的失业保险金:
（一)应征服兵役的;
（二)从事有报酬工作的;
（三)被判刑收监执行或者劳动教养的；
（四）有法律、行政法规规定的其他情形的。
第十八条 失业人员有下列情形之一的,停止领取失业保险金:
（一)享受养老保险待遇的;
（二)移居境外的;
（三)无正当理由3次拒绝就业服务机构提供适当的就业机会的；
（四）有法律、行政法规规定的其他情形的。
第十九条 单位应及时向失业人员出具终止或解除劳动关系的证明,书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单、档案等资料自终止或者解除劳动关系之日起7日内,报失业保险关系所在地的失业保险经办机构备案。
职工失业后,应在单位出具终止或者解除劳动合同关系证明之日起60日内,到失业保险关系所在的失业保险经办机构办理失业登记和失业保险金申领手续,领取失业证。失业证由省人力资源和社会保障行政部门统一印制。
失业保险经办机构应当自接到失业申请之日起15日内,确认其是否应当享受失业保险待遇。符合领取失业保险金条件的人员,自确认后的次月起领取失业保险金。
由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的,其失业保险待遇,由单位按照规定的标准和期限支付。
第二十条 失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发。
第二十一条 失业保险金的发放,由失业保险经办机构按月开具领取失业保险金单证,失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。
第二十二条 失业人员领取失业保险金的期限,根据失业人员失业前累计缴费时间确定,最长不得超过24个月:
（一)累计缴费时间满1年不满2年的,领取3个月失业保险金;
（二)累计缴费时间2年以上不满3年的,领取6个月失业保险金;
（三)累计缴费时间3年以上不满4年的,领取9个月失业保险金;
（四)累计缴费时间4年以上不满5年的,领取12个月失业保险金;
（五)累计缴费时间5年以上不满10年的,领取18个月失业保险金；
（六）累计缴费时间满10年以上的,领取24个月失业保险金。
失业保险费缴费时间按单位和职工个人缴纳失业保险费的时间分别累计计算。
第二十三条 失业人员领取失业保险金期限内,重新就业后再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领失业保险金的期限合并计算,但是最长不得超过24个月。
第二十四条 实行失业保险个人缴费制度之前的职工个人连续工作年限,视同个人缴费时间,与实行个人缴费制度之后的实际缴费时间合并计算;职工个人累计缴费时间与其失业前所在单位的累计缴费时间不一致时,以职工个人累计缴费时间为准。
第二十五条 单位和职工在劳动关系存续期间,由于单位原因中断缴费的,在职工失业后计算失业保险待遇时,按中断缴费每满一年,核减1个月领取失业保险金期限。减少的失业保险待遇,由单位支付。
第二十六条 失业人员在领取失业保险金期满后,不能重新就业,且距法定正常退休年龄不足2年的,可以申请继续领取失业保险金至法定正常退休年龄。继续领取的标准为失业保险金标准的80%,但不得低于当地城镇居民最低生活保障标准。
第二十七条 失业人员在领取失业保险金期间的医疗补助金,按所在地失业保险金标准的6%计发,随失业保险金按月发放,包干使用。患病需住院治疗的,经失业保险经办机构批准,在失业保险经办机构指定的医院住院治疗,可按住院医疗费的70%申领一次性住院医疗补助金,但最高不得超过本人应领取失业保险金总额的2倍。
农民合同制工人不享受一次性医疗补助金。
因违法行为致伤、致病的领取失业保险金人员,不享受一次性医疗补助金待遇。
第二十八, 条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的,其家属可以向失业保险经办机构申请领取丧葬补助金、供养直系亲属一次性抚恤金。失业人员死亡当月尚未领取的失业保险金,可由其家属一并领取。但因参与违法活动致死的,不得申请领取丧葬补助金和供养直系亲属一次性抚恤金。
丧葬补助金和供养直系亲属一次性抚恤金的标准,由省人力资源和社会保障行政部门参照本省企业在职职工享受标准确定。
第二十九条 农民合同制工人连续工作满一年,本单位已缴纳失业保险费,劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的,可向失业保险经办机构申领一次性生活补助。补助期限为每满一年补助1个月,但最长不超过24个月,补助标准为当地失业保险金发放标准。
第三十条 女性失业人员领取失业保险金期间,符合计划生育规定生育的,经失业保险经办机构审核,可一次性领取相当于本人3个月失业保险金标准的生育补助费。
第三十一条 失业人员符合城镇居民最低生活保障条件的,可按照规定享受城镇居民最低生活保障待遇。
第三十二条 失业人员在领取失业保险金期间可以享受一次职业培训和职业介绍补贴。具体补贴办法由省人力资源和社会保障行政部门商省财政部门另行制定。
第三十三条 单位、职工在省内跨统筹地区转移时,失业保险关系应随之转移,失业保险费不转移。转出地失业保险经办机构应为转出单位或职工开具失业保险转迁证明。转出单位或职工应在60日内持证明到转入地失业保险经办机构办理接续手续,按转入地经办机构核定的缴费基数,自转出地停止缴费的当月起缴纳失业保险费。
失业人员失业前所在单位与本人户籍不在同一统筹地区的,由原单位失业保险关系所在的失业保险经办机构将失业保险关系转入户籍所在地,由户籍所在地失业保险经办机构按转出地失业保险金标准支付。
单位、职工和失业人员跨省迁转的,按国家有关规定办理。
第三十四条 失业保险经办机构应建立公示制度,在醒目位置悬挂办事程序、项目、标准,方便群众办事,接受群众监督。
第三十五条 违反本办法规定的,按国务院《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
第三十六条 本办法自2003年8月15日起施行。
