高等教育信息化中版权的探讨/季任天

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国家工商局 卫生部


国家工商行政管理局 卫生部

关于进一步加强医疗广告管理的通知

工商广字[2001]第32号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局、卫生厅（局）：

为进一步加强医疗广告管理，从根本上解决医疗广告虚假违法现象突出的问题，依据《广告法》、《医疗广告管理办法》，现就有关问题通知如下：

一、凡未取得《医疗机构执业许可证》的，一律不得发布医疗广告。医疗机构内部科室不得单独以科室或以专科门诊等名义发布广告。

二、医疗广告必须按照省级怀生行政部门出具的《医疗广告证明》中医闻广告格式化内容发布。未实行格式化的医疗广告，一律师停止发布。

继续暂停发布性病医疗广告。

三、禁止以新闻报道形式发布医疗广告。有关医疗机构的人物专访、专题报道等文章不得出现有关医疗机构详细地址、电话、联系办法等广告宣传内容；在发表有关文章的同时，不得在同一媒介体同一时间或版面发布有关该服务及其医疗机构的广告。

四、广告经营者、广告发布者必须严格审查《医疗广告证明》并按《医疗广告证明》中医疗广告格式化内容发布。对卫生行政部门核定的医疗广告格式化内容，不得进行任何改动。不得设计、制作、代理、发布未取得《医疗广告证明》的医疗广告。

五、卫生行政部门要严格按照格式化要求，合肥市据《医疗广告管理办法》和本通知的规定，依法出具医疗广告证明，核定医疗广告格式化内容，并向同级工商行政管理部门备案。

六、工商行政管理机关要切实加强医疗广告的监督管理，对未按卫生行政部门核定和备案的医疗广告格式化内容发布的，要依法予以查处。对以新闻报道形式发布医疗广告的，依照《广告法》第四十条规定予以处罚；对超出医疗广告格式内容发布的，依照《医疗广告管理办法》第十八条规定予以处罚；其他违反本通知规定的行为。依据《广告法》有关规定予以处罚，《广告法》无相应处罚条款的，依据《医疗广告管理办法》有关规定予以处罚。

二00一年一月十九日

盗窃自己所有而被他人占有财物问题研究
——从对两起案件相似情况的不同判决说起


「案例」
被告人：刘杰，男，30岁，河北省秦皇岛市人，无职业，住秦皇岛市海港区桥东里外贸楼62号。1988年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，1991年6月刑满释放，1992年11月28日因本案被逮捕。
被告人：景卫东，男，25岁，河北省秦皇岛市人，原系秦皇岛市第二运输公司汽车一队司机，住秦皇岛市海港区东光里56号。1986年7月因盗窃被劳动教养三年，1989年7月解除劳动教养，1992年11月28日因本案被逮捕。
1992年9月间，被告人刘查找到被告人景卫东为他开汽车，两次由外地购进假冒的山海关牌香烟1150条，每条9元，然后以每条14.5卖出，从中获利。1992年9月22日下午，刘杰、景卫东等人开汽车到抚宁县榆关镇销售假烟时，被榆关镇工商行政管理所查获。该所依法将刘杰尚未卖出的假山海关牌香烟300条、卖假烟的赃款1450元以及运烟的汽车扣押，并罚款10000元，责令刘杰于月底前交清罚款。之后，刘杰拒交罚款，并与景卫东预谋将被扣押的汽车抢回。同年9月24日晚饭后，刘杰携带尖刀、手铐与景卫东一起骑自行车到榆关镇工商行政管理所墙外伺机行动。晚12时许，刘、景见该所值班人员熄灯睡觉后，便翻墙进入院内。因大门上锁无法将汽车开走，遂由景卫东负责给被扣汽车加油，刘杰从被扣汽车内拿出斧子、手电筒直奔二楼所长办公室要大门钥匙。值班的副所长张海珊被惊醒，当即起身，刘杰见状便大叫“别动，趴下，把脸蒙上！”这时，张海珊趁机抓起被子照刘捂去，刘杰挥斧将被子刮破，砍在办公桌上。张边与刘博斗边呼喊，刘见势不好，下楼和景卫东一起逃跑。

「审判」
河北省抚宁县人民法院经公开审理认为，依照法律规定，行政机关依法扣押、管理的财物以公共财产论。被告人刘杰勾结被告人景卫东，以暴力、胁迫手段，妄图劫回因从事非法活动被工商行政管理机关依法扣押的汽车，因被害人反抗而未逞，其行为已构成抢劫罪（未遂）。在共同犯罪中，被告人刘杰起主要作用，是主犯，应从重处罚；被告人景卫东起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。被告人刘杰系刑满释放后三年内再犯罪，属累犯，应当从重处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条第一款、第二十条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第六十一条、第六十七条、第六十八条、第六十条的规定，于1993年5月5日判决如下：
一、被告人刘杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月；
二、被告人景卫东犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
三、作案用的斧子、尖刀各一把，手电筒两个，予以没收。
宣判后，刘杰不服，以被扣押的汽车是自己的，抢回汽车不构成抢劫罪为理由，提出上诉。
秦皇岛市中级人民法院经过二审审理认为，原审法院认定刘杰、景卫东犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人以被扣押的汽车是自己的，抢回汽车不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1993年7月8日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
「分析」抢回自己被国家机关依法扣押的财物，是否侵犯公共财产权。《刑法》第91条规定：“在国家机关，国有公司，企业，集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”.因为该私人财产在有关单位管理，使用，运输期间，有关单位获得占有权，同时与该财产的所有人形成债权债务关系，，有关单位承担如期返还给所有人的义务，所有人有请求返还的权利，如果该财产毁损，灭失，有关单位应承担赔偿的责任，所有人有请求赔偿的权利。“以公共财产论”有两层意思：一是该财产的所有权性质被视为公共财产，因此可能成为贪污罪，挪用公款罪的犯罪对象；二是财产所有人对该财产的侵犯也能构成对公共财产权利的侵害。本案所涉汽车虽然为被告人刘杰私人所有，但是正在国家机关合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，依法以公共财产论。被告人刘杰抢劫自己所有的被国家机关依法扣押的汽车，实际侵害了公共财产权，当然能构成抢劫罪。同理，在其他所有权和占有权分离的场合，如所有人将财物抵押，留置，出租，出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃，抢夺，抢劫，毁损的，也可构成有关侵犯财产的犯罪。

「案例」甲某因驾驶自己的一辆简易机动三轮车违章，其车被交警扣押于交警队的大院内。晚间，甲某潜入该院内，趁值班员不备偷取院门钥匙欲将车盗走，被值班员乙某发现后上前制止。甲即殴打乙，将乙捆绑，用毛巾，手帕，布条堵，勒乙某的口鼻，致乙某窒息死亡。后甲某在发动三轮车时被当场抓获。
「审判」检察机关指控被告人构成故意杀人罪。
法院认为被告人盗取自己暂被国家机关扣押管理的财产，遇到值班人员的制止时，当场使用暴力，致其死亡，构成抢劫罪，且手段残忍，后果严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但定性不妥，被告人的辩护人关于不构成故意杀人罪的辩护理由不成立。判决被告人犯抢劫罪，处死刑剥夺政治权利终身。随案移送的供犯罪所用的白手帕，花毛巾，聚乙烯绳依法没收；简易机动三轮车及货物依法发还。
被告不服一审判决提起上诉，法院二审认为，上诉人为盗窃所有权属于自己但被公安机关依法插扣的机动车辆时，使用暴力伤害他人致死，其行为构成故意伤害罪，原判定性不准，量刑过重，故改判上诉人犯故意伤害罪，处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终生。
「分析」甲某是否构成抢劫罪？这涉及一个前提的认定，即偷回自己被公共机关扣押的财物的，是否构成盗窃？如果构成盗窃，在盗窃过程中当场使用暴力，就“转化”为抢劫罪，抢劫致人死亡，应该以抢劫罪（结果加重犯）论处。如果认为不具有盗窃性质，则只能就致人死亡的行为追究刑事责任。一审判决抢劫罪，显然是建立在成立盗窃的基础上的；检察机关起诉故意杀人罪，辩护人认为是故意伤害罪，二审判决故意伤害罪显然是建立在否认盗窃基础上的。二审判决显然与“刘杰抢取自己被工商所扣押的汽车案”相冲突
法院对类似的情况作出不同的判决，令人无所适从。

那么对类似于“盗窃自己所有被他人合法占有的财产”一类的案子的性质该如何认定呢？从占有的角度来分析：占有分为合法占有和非法占有。合法占有是指占有人通过合法手段如承租等占有所有权人的财物。非法占有是指占有人通过非法手段(如盗窃)占有所有权人的财物。所有权人盗窃自己所有而被他人占有的财物能否构成盗窃罪与他人占有所有权人财物性质有直接的关系。
第一,所有权人盗窃自己被他人非法占有的财物,一般不能构成盗窃罪,此种行为在外国刑法理论中一般称为阻却违法性的自救行为,不构成犯罪。在我国刑法中虽然没有关于自救行为的规定,但是根据盗窃罪的犯罪构成仍然可认定此种行为不能构成盗窃罪,因为从行为人的主观目的看,其盗窃行为不是为了非法占有他人财物,而是恢复自己的权利,主观方面与盗窃罪构成不符。但是有一点是例外的,那就是如果所有权人实施盗窃行为时并不知道所要窃取的财物归自己所有,而是以非法占有他人财物的目的窃取,那么即使窃回的是自己所有的财物,仍然构成盗窃罪,这属于刑法中的认识错误问题。
第二,所有权人盗窃自己被他人合法占有的财物,要根据行为人盗窃的主观目的来决定是否构成盗窃罪。一般在正常情况下,所有权人的财物如被他人合法占有,则此时财物相对于所有人应被视为他人财物,尽管所有权仍在所有权人这里。如果所有权人以非法占有为目的窃取此类财物,应构成盗窃罪。国外也有规定秘密取回自己被他人合法占有财物的行为构成盗窃罪的立法例，例如日本《刑法》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者由于公务机关的命令由他人看管的……，视为他人的财物。但国外的类似立法并没有将秘密取回自己被他人合法占有财物的行为一律规定为盗窃罪。这与我们具体问题具体分析是不矛盾的。例如:被告人马某将其价值4000元的三轮摩托车借给同村的张某使用。张某使用后将三轮摩托车锁在自家门前，当晚12时许,被告人马某用备用钥匙打开车锁,将车骑走。次日,张某把丢车的情况告诉马某,马某隐瞒了真实情况,并表示愿意原价赔偿。后马某将该车卖与他人得款3500元，并接受张某赔偿款4000元。本案被告人的财物在被他人合法占有之下,就应被视为他人财物,被告人主观以非法占有为目的,秘密窃取了被视为他人财物的三轮车,理应认定构成盗窃罪。“在本人控制下的本人财物当然不能成为盗窃对象,但在他人控制下的本人财物则可以成为盗窃对象。因为无论基于何种原因本人财物处在他人控制下,他人就产生了对该财物的保管责任,在保管期间财物丢损,属于保管不当,应当负赔偿的责任。在这种情况下,他人虽然不是财物所有人,却是财物的占有人。因而,如果财物所有人采取秘密窃取手段盗窃他人保管之下的本人财物然后又进行索赔,实际上侵犯了他人财产所有权,符合盗窃罪的本质特征,应以盗窃罪论处。”但是如果行为人盗窃自己所有财物并非是为了非法占有,而是因为行为人对于自己所有的财物无法通过正常的途径实现权利,才采用了秘密窃取的方式取回自己的财物,因这种盗窃行为人主观缺乏非法占有的目的,所以不能构成盗窃罪。与此相似的，最高院于2002年7月颁布的《关于对为索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》规定，对于索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为，以非法拘禁罪定罪。这一规定也未将出于主张自己权利意思而扣押他人的行为认定为绑架罪，也否定了行为人主观上的非法占有目的。例如,甲将其摩托车借给乙使用，后乙以各种借口推托迟迟不将摩托车返还给甲，后甲于某晚趁乙家中无人之机，将摩托车盗走，事后甲承认自己的行为,并愿意去公了。甲不具有非法占有乙财物的主观目的,不构成盗窃罪。
综上所述，在所有权和占有权分离的场合，如所有人将财物抵押，留置，出租，出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃，抢夺，抢劫，毁损的，可能构成有关侵犯财产的犯罪。这是理论上所达成的共识，也就是说可能构成也可能不构成，那么区分构成与不构成的关键就在于行为人的主观上是否有非法占有为目的，问题就再次转化集中到什么叫非法占有，如何认定有无非法占有的目的。
什么是刑法中的非法占有呢？占有首先是一个民事法律中的概念。占有就是对物的实际控制和掌握，是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态。刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。从民法意义上讲，占有是所有权的权能之一。所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能就无法实现。民法中的占有，按其取得方式不同又分为合法占有和非法占有。合法占有是指行为人通过法律规定的合法的形式对物进行掌握和控制。非法占有则是不合法占有或者说通过非法的途径实现占有。非法占有又分善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人在占有时不知道或无须知道其占有财产是非法的。恶意占有是指占有人在占有时知道或者应当知道他对某项财产的占有是非法的。
民法中的恶意占有和刑法中的非法占有有近似之处，但也不完全相同。刑法意义上的非法占有是通过实施犯罪的手段将物（财产）占有。也就是说刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有决不仅仅是占为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃等。刑法中的非法占有是这类犯罪主观故意的集中表现，而抢劫、盗窃、诈骗、贪污等则是实现非法占有故意的外在表现形式。如抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取他人财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为。此类犯罪的既遂大多是非法占有目的实现，非法占有的状态形成。刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。因此，刑法中的非法占有侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的，它是不同于民法意义上的恶意占有的。
那么案例一中的刘杰和案例二中的甲某的行为符合刑法中的非法占有，首先两人都是通过刑法做禁止的手段将他人合法占有的财物进行实际掌握和控制，使其对物失去控制，其次两人的行为侵犯了刑法所保护的实际占有状态，使占有人丧失了对财物的占有权，使用权、收益权、处分权。既然认定了两种情况的相似，法院做出的相反判决令人费解，特别是案例二中法院认为甲的行为没有非法占有的目的，不构成抢劫，难以理解，因为甲的行为是法律禁止的同时也侵犯了公权例机关的实际占有状态应该认定为非法占有，难道非要甲偷回自己的车还去让对方赔偿才能叫非法占有吗，笔者认为非法占有侵犯的是刑法所保护的关系，这是法律调整的对象，而不应该以价值比例来认定，更何况，认定甲不具有非法占有的目的而刘具有非法占有的目的更难自圆其说。
其实对于非法占有他人占有的属于自己的财物是否构成犯罪的问题完全可以从另一个角度去考虑：行为人的财产被对方合法占有，以盗窃抢劫等方式去非法占有对方合法占有的财产的话，很显然要按所触犯的罪名定罪。通过合法方式占有的财产是受法律保护的，不得以非法方式去改变。比如甲欠债不还，乙应依法向法院起诉或通过其他合法形式去追索债务，而不应该用非法形式去取得，这种行为扰乱了正常的社会生活秩序，对这种行为不依法追究，必然导致社会秩序大乱，盗窃、抢夺等犯罪横行，司法机关就丧失了其解决纠纷的作用，影响社会稳定。当然，对此类行为在量刑时可以从轻处理。同样，被扣押的汽车经过合法的程序处理后应该返还的按法律规定返还，造成损失的按法律规定赔偿，行为人完全有合法途径来救济自己的权利，如果其用盗窃等刑法禁止的行为就应该定相应的罪以维护秩序，有利于法的实现和法治的实现。
江西财经大学法律硕士 赵希璇