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对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的修改建议------- 陈 敏


编者按：最高人民法院（以下简称最高院）于2003年12月2日通过《人民法院报》和中国法院网向社会公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），以征求社会各界意见。本所特组织房地产部专业律师进行了专题研究、分析及讨论，经汇总整理后于2003年12月26日向最高院民事审判一庭提供了书面地修改意见和建议。

这次研讨既是本所针对《征求意见稿》提出的专项修改建议，又是对本所律师办理建设工程施工合同纠纷案件业务经验的总结，更为今后准确地理解和执行最高院即将出台的这一司法解释作准备。

不断地总结业务经验，是法大所自成立以来的良好传统，本期“立法研讨”刊登的是本所房地产部律师提供的《征求意见稿》修改建议的专题文章。


一、关于《征求意见稿》的前言部分。

笔者认为，《征求意见稿》前言最后一句“……就适用法律的若干问题作如下规定。”与本司法解释标题不符。根据最高院已发布的其他法律文件，标题为《××规定》的，前言部分表述为“……作如下规定”；标题为《××解释》的，前言部分表述为“……作如下解释”。为体现法律语言的严谨性和同一性，建议将《征求意见稿》前言部分最后一句修改为“……就适用法律问题作如下解释。”


二、关于《征求意见稿》第二条。

本条中“转包方”实指以挂靠、联营、内部承包等转包形式实际施工的不具有法定资质的单位或个人，而实践中一般将已承包了全部建筑工程后又转包给第三人的建设工程施工合同中的承包人理解为“转包方”，将接受转包的第三人称为“转承包方”。

本条与《征求意见稿》第七条分别使用“转包方”和“转承包方”两个概念，但根据这两个名词在《征求意见稿》中的实际含义看，本条中的“转包方”与第七条中的“转承包方”应指同一概念。笔者认为，法律文件中同一法律概念的表述应当一致，否则易导致误解或引起争议，也影响了法律文件的严谨性和同一性，因此建议将本条中两处“转包方”均修改为“转承包方”。


三、关于《征求意见稿》第四条。

从该条字面理解，仅规定了在双方已经约定了垫资利息的情况下仍按中国人民银行同期活期存款利率计息，但如双方仅约定垫资条款而未约定给付利息的情况如何处理未作规定。目前国际工程承包的惯例允许垫资施工，对于垫资利息的计算方式，也以保护合同双方自由意思表示为主。如双方对垫资利息的给付确无约定的，则多考虑以法定利息为标准予以补偿。

因此建议将本条修改为“承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。如双方就垫资款利息约定不明确的，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。


四、关于《征求意见稿》第六条。

（一）本条为强调发包方利用优势地位与承包方签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包方以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订” 这样一个前提，意味着承包方的举证责任加大，即承包方在主张与发包方另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包方的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中，承包方很难有证据证实发包方的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包方是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包方的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包方的目的。

（二）根据《招标投标法》的规定，这种发、承包方签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包方的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不能以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。

根据《招标投标法》第45条、第46条、第59条的规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。

因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包方是否受发包方的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于《招标投标法》主旨的。

因实践中，出现“阴阳合同”的原因有可能是发包方利用优势地位强迫承包方签订的，也可能是发、承包双方相互串通自愿达成的，故我们建议将本条修改为“发包方利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包方公开签订的建设施工合同外，又与承包方签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

“发包方与承包方相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”

五、关于《征求意见稿》第八条。

实践中，因发、承包方原因导致工程迟迟不能验收，而发包方为避免或减少可能产生的逾期交房违约损失被迫提前使用未验收工程的情形很普遍，且业界对未验收工程提前使用的责任划分一直争论不休。

但依本条字面含义理解，只要发包方提前使用了未验收工程，除了工程结构、基础工程质量外的其他一切责任都由发包方承担。意味着对于一些即使是经过正常验收也无法查验的质量问题，例如承包方采取提供虚假材质单、合格证却实际使用伪劣材料的情况，仍由发包方承担责任。因此，笔者认为，本条中“其他质量问题”涵盖范围太大，对于发包方而言，责任过于苛刻，容易导致承包方为逃避承担工程质量责任，找借口不参加验收以逼迫发包方为免违约提前使用建筑工程的情形发生，加大发包方的责任，对发包方而言有失公平。

且本条对承包方承担责任的“合理”期限究竟为多长时间也未作出明确规定。制定司法解释的目的是为了释宗明义，将原本在实践中尚有争议或异议的法律规定更清晰、更明确，但本条规定的“合理期限”仍属模糊概念，不能起到细化法律规定和强化司法操作的作用。
中国人民银行办公厅


中国人民银行办公厅关于实施1998年《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》核销银行呆坏帐有关问题的紧急通知
中国人民银行办公厅




国家开发银行、中国农业发展银行、中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国
建设银行、交通银行，中国人民银行上海分行、广州分行；中国人民银行各省、自治
区、直辖市分行，深圳经济特区分行：
为保证今年《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》（以下简称）《全国计划》）核销呆坏帐工作的完成，现将有关事项通知如下：
一、认真作好申报核销材料的审批工作
各行要按有关文件精神，认真作好核销材料的审查工作，加快审批进度。对涉及纺织、兵器项目，尤其是棉纺压锭项目，各行在核销时要优先审批。对审查中未通过的项目和发现的重大问题，特别是项目同时涉及其它银行的，要及时向中国人民银行金融债权管理办公室报告，以便采取
相应措施，保证今年核销工作的完成。
鉴于今年核销数额较大，时间紧，任务重，请各行根据本行实际情况确定上报截止日期，督促分行在规定的时间内上报，力求在今年底前审批完毕。
二、关于今年核销工作中的几个具体问题
（一）涉及划转贷款的呆坏帐核销问题
1．今年《全国计划》中兼并破产和减员增效项目涉及中国农业发展银行的贷款本金和利息，在12月10日之前划转到接收行的，由接收行核销。
1998年兼并项目和减员增效项目呆坏帐的核销仅限于《全国计划》中的欠息和当年应收未收息部分。
原中国人民银行专项贷款（包括由中国农业发展银行划转的原中国人民银行专项贷款和中国人民银行直接划转的专项贷款）列入《全国计划》的呆坏帐，由中国农业银行核销。
中国农业发展银行和中国人民银行相应移交有关核销资料。
2．具体操作办法：由划转行和接收行确认划转数额，并由划转行出具划转证明，由接收行在《全国计划》规定的核销额度内（该核销额度反映在“农发行”核销数额栏目中），按有关文件规定准备核销申报材料，报送财政部监察专员办审核同意后，上报总行审批核销。
中国农业银行总行、中国工商银行总行对划转贷款呆坏帐的核销数额单独统计，暂不计入本行的核销额度总数内。
3．涉及农发行划转贷款及利息的核销，必须严格控制在计划数额内，中国人民银行分支行和中国农业发展银行分支行在配合中国农业银行分支行、中国工商银行分支行确认上报核销数额时，应严格按《全国计划》中确定的核销数额出示证明，对借机多报核销呆坏帐数额的有关银行，
中国人民银行要追究主要领导人的责任。
（二）今年呆坏帐核销必须严格按照《全国计划》核销
未按全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组文件实施完成的兼并、破产和减员增效项目，各行不得核销呆坏帐。兼并项目必须落实所有银行债权方可上报核销。银行要与兼并方签订还款协议，被兼并方原法人必须注销（全国领导小组批准的除外）。对项目未完成即予以核销呆坏
帐的，要追究有关银行主要领导的行政责任。



1998年12月8日