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关于印发《茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 19:22:46  浏览:8859   来源:法律资料网
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关于印发《茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》的通知

广东省茂名市人民政府


关于印发《茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》的通知

茂府〔2012〕48号



各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:
《茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》业经市人民政府十一届六次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请迳向市发展和改革局反映。



二О一二年六月十九日


茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为完善政府投资管理,拓宽项目融资渠道,对我市采用BT模式进行融资建设的政府投资项目(以下简称BT项目)进行规范管理,根据《中华人民共和国招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《茂名市财政性资金投资项目管理暂行办法》(茂府〔2004〕54号)、《关于进一步规范我市建设工程招标投标监督和管理工作的意见》(茂府〔2009〕76号)等有关法律、法规和规范性文件,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称BT模式(build-transfer,即建设—转让),是指政府授权的BT发包人(项目法人)通过公开招标方式确定项目投资人(以下简称BT投资人),BT投资人承担项目的资金筹措和工程建设,项目建成竣(交)工验收后移交政府(或BT发包人),由政府(或BT发包人)按合同约定支付对价回购项目的一种项目融资模式。
第三条 BT项目的范围:
㈠ 对经济社会发展起重要促进作用,急需开工建设的政府投资非经营性项目。
㈡ 上级部门规定时间完成,急需开工建设,但短期内建设资金难以筹集的项目。
㈢ 受自然灾害影响急需恢复重建的项目。
㈣ 市委、市政府确定的其他建设项目。

第二章 职责分工

第四条 市发展和改革局主要职责:
㈠ BT项目的综合协调和投资管理。
㈡ 组织有关部门对项目BT融资实施方案进行审查,报市政府审定。
㈢ 组织有关部门论证和审批项目可行性研究报告。
㈣ 会同市财政局审批项目概算。
㈤ 定期收集汇总市级BT项目融资情况。
㈥ 核准项目招标方式。
㈦ 组织项目后评价。
第五条 市财政局主要职责:
㈠ 参与项目BT融资实施方案、招标文件合同条款的审查。
㈡ 负责审核BT项目的概算、预算、结算,审批竣工财务决算。
㈢ 将BT项目回购资金列入年度财政预算。
㈣ 支付BT项目中的政府财政性资金。
㈤ 负责定期发布BT项目资金支付及回购情况,分析融资风险。
㈥ 参与项目后评价。
第六条 市住房和城乡建设局、交通运输局、水务局等行业主管部门职责:
㈠ 参与可行性研究报告、项目融资实施方案审查。
㈡ 组织初步设计评估论证,出具审查意见。
㈢ 组织有关部门审查招标文件、BT合同文件。
㈣ 参与项目后评价。
第七条 市规划、国土、环保、监察、审计等部门应根据各自职责,协同做好BT项目的审批、管理、监督和服务工作。
第八条 BT项目承办单位主要职责:
㈠ 编制项目BT融资实施方案。
㈡ 办理项目用地、规划、环评及立项等报批手续。
㈢ 确定(组建)项目法人,明确项目法人职责。承办单位难以确定项目法人的,报市政府审批。
㈣ 参与审查BT投资人、勘察、设计、监理的招标文件和BT合同。
㈤ 对BT项目实施进行监管。
第九条 BT发包人(项目法人)主要职责:
㈠ 委托编制项目概算、施工图预算和BT项目招标文件。
㈡ 负责组织项目勘察、设计、监理的招标工作,参与重要设备材料采购的招标工作。
㈢ 负责编制项目BT投资人招标文件,组织BT投资人招标工作,组织编制BT合同,签订BT项目合同。
㈣ 审定BT投资人建设资金安排计划。
㈤ 监督BT投资人资金到位、工程质量、施工进度、安全生产等。
㈥ 按合同约定支付项目回购款。
㈦ 按照项目合同约定承担协助项目实施的其他有关工作。
第十条 BT投资人的主要职责:
㈠ 协助完成规划许可、规划验线、施工、消防等报批手续。
㈡ 按照项目合同约定按期保质完成工程建设任务和移交手续。
㈢ 为项目建设提供建设履约保证金或保函,对项目建设资金足额、及时到位负全部责任。
㈣ 接受政府职能部门的财务审查、审计及工程质量、安全等监督检查。
㈤ 及时落实项目建设资金,按BT发包人审定的建设资金安排计划将资金划入BT项目专户,并按月度将资金支付情况报送主管部门。
㈥ 按月度向BT发包人和项目主管部门、财政部门报送工程建设进度。

第三章 项目确定及审批程序

第十一条 BT项目的确定。拟实行BT融资的项目,项目承办单位组织编制BT融资实施方案报市发展和改革局,经市发展和改革局会同市财政局、行业主管部门初审后,报市政府按程序提交常务会议审定。
未经市政府批准的项目,不得组织实施。
第十二条 BT融资实施方案应包括但不限于下列内容:
㈠ 项目融资建设的必要性和可行性。
㈡ 项目的基本情况、建设规模、估算投资、单项工程等内容。
㈢ BT投资人应具备的条件和能力。
㈣ 投资建设期限。
㈤ 投资回报率。
㈥ 项目招标、建设、竣工等时间计划。
㈦ 项目资金、质量、进度的监管措施。
㈧ 投资成本与收益测算,资金来源计划草案。
㈨ 回购年限,回购款支付计划。
㈩ 项目履约保障措施。
(十一)项目风险和应对措施。
第十三条 项目审批。BT项目应当按照茂府〔2004〕54号、茂府〔2009〕76号文件要求严格执行以下审批程序:
㈠ 可行性研究报告审批。由项目承办单位委托有资质的工程咨询单位编制项目可行性研究报告,报市发展和改革局组织评估论证,按评估论证意见修改完善后才能进行审批。
㈡ 初步设计审查。设计单位编制完成项目初步设计文件后,由BT发包人将初步设计文件报行业主管部门(住建、交通、水务等部门),行业主管部门组织有关部门和专家对初步设计文件进行审查并出具书面修改意见,设计单位根据修改意见优化和修编初步设计,行业主管部门对修编后符合规定条件的初步设计作出书面审查意见。
㈢ 项目总概算审批。由设计单位(或工程咨询单位)编制项目总概算送市投资审核中心审核,审核后报市发改局会市财政局审批。
㈣ 施工图设计审查。设计单位依照经批准的初步设计和项目总概算完成施工图设计后,BT发包人将施工图设计文件报行业主管部门(住建、交通、水务等部门)组织审查。行业主管部门出具审查意见后,由设计单位根据审查意见深化修改设计,再由BT发包人报有关部门备案。
㈤ 预算审核。由BT发包人委托有相应资质的工程造价咨询单位编制施工图预算(对于水利、交通类项目,若委托由原设计单位编制预算,该设计单位必须具有本专业注册造价工程师,并由该工程师签字盖章)送财政局(市投资审核中心)审核,审核后报行业主管部门备案。
㈥ 结算审核。由BT投资人按规定编制竣工结算文件并经BT发包人确认后送有资质的造价咨询单位审核,审核后报送财政局(市投资审核中心)复核,500万以上工程项目须经市审计局审计,复核、审计后将审结前后的结果一并送行业主管部门备案,未经备案不得作为确定工程结算造价的依据。
㈦ 决算审核。由BT发包人组织编制竣工财务决算,并负责委托具有相应资质的中介机构完成项目竣工财务决算的审核。审核结果应当报市财政局复审,500万元以上工程项目须经市审计局审计,复审结果、审计结果作为确定BT投资人(项目公司)实际投资的依据。
第十四条 BT发包人按以上审批流程开展项目勘察、设计、监理单位的招标和组织工作,委托编制项目概算和施工图预算。

第四章 投资人选择及合同约定

第十五条 BT项目应当严格实行招标投标制度。
BT发包人应当通过公开招标选择BT投资人。BT项目原则上须完成施工图预算并经市投资审核中心审核后才能进行BT投资人招标。特殊情况须提前招标的须报市政府同意。
第十六条 BT投资人应当具备以下条件:
㈠ 依法注册的企业法人。
分别具有融资优势和管理优势的不同独立法人,在招标文件允许的情况下,可以组成联合体承担项目融资建设,但须签订联合体协议,明确双方各自承担的工作内容和权利义务。
㈡ 具备良好的财务投资实力及银行资信能力。
㈢ 具备国家核定的与融资项目规模、类型相适应的工程施工承包资质。
㈣ 法律、法规、规章规定的其他条件。
㈤ 项目招标文件或合同文件约定的其他条件。
㈥ 勘察、设计、监理单位与BT投资人不能有任何隶属关系。
第十七条 BT项目评标原则上应采用综合评标法。根据市政府批准的BT融资实施方案规定的范围,对投标单位的投融资能力、施工能力、履约信用、回购费用及让利、投资回购期等内容进行综合评审,并按得分由高到低顺序推荐中标候选人。
采用其他评标方式确定投资人的,参考前款规定执行。
第十八条 中标的BT投资人须在本市注册设立项目公司,项目公司的设立不改变BT投资人对BT发包人承担的义务。
选定BT投资人后,BT发包人要与BT投资人(项目公司)按中标价签订合同,严禁签订开口合同。
第十九条 项目合同应当包括但不限于下列内容:
㈠ 相关定义与解释。
㈡ 项目建设内容、建设规模、建设方式、工期、质量标准。
㈢ BT投资人的经营范围、注册资本、股东出资方式、股权转让、股权抵押等。
㈣ 征地拆迁和项目使用土地的落实情况。
㈤ 项目投融资和建设的监管。
㈥ 项目合同履约保障。
㈦ 合同双方的权利和义务。
㈧ 项目移交方式与程序。
㈨ 合同价款的规模、资金来源安排,投资收益测算依据和计算方法以及支付合同价款的方式、计划。
㈩ 合同约定的风险范围和设计变更调整方法。
(十一)项目合同的终止。
(十二)违约责任。
(十三)争议解决方式。
(十四)需要约定的其他事项。
(十五)经市政府批准的融资实施方案相关内容。
BT合同示范文本由市发改局、住建局、财政局、法制局等单位共同制定。
第二十条 BT投资人应当以自有资金和中长期融资能力作为项目建设保障,不得以项目反担保,并应当按照项目合同约定的建设内容和建设规模开展相应的投融资和建设活动。
第二十一条 BT投资人投入项目的自有资金不低于BT合同总价(不包括融资利息和融资回报费用)的35%,其余建设资金应当提供省级以上金融机构出具的中长期贷款承诺函。
政府以及政府有关部门和BT发包人不得为BT投资人提供BT项目融资担保。

第五章 投资控制与合同管理

第二十二条 BT承包合同价必须控制在经批准的概算(或预算)内。合同总价中应当分别列出建筑安装工程费、纳入BT合同总价的其他费用、融资利息和融资回报费用。
征地和拆迁安置费、勘察设计费、监理费、招投标费、建设单位管理费等费用需要纳入BT合同总价范围的,在BT合同文件中列明具体项目名称和额度,待结算及竣工财务决算后,列入BT项目回购总价。
第二十三条 BT项目原则上不应进行设计变更和现场签证。确因勘察不详、地质状况不明或其他特殊原因造成必须进行设计变更的项目,方可进行设计变更。
BT发包人应组织行业主管部门(住建、交通、水务等部门)、财政局、BT投资人、勘察、设计、监理、施工等单位研究,认定变更设计(或现场签证)原因、责任单位、确定设计变更(或现场签证)内容、技术方案、费用增减及费用处理,联合出具同意设计变更(或现场签证)的书面意见。所有设计变更必须先由BT发包人向设计单位书面提出要求,设计单位出具的变更通知必须由BT发包人确认同意后才能进行施工。
第二十四条 因设计变更或者其他原因引起项目总投资增加,但仍在概算范围之内的,应先报财政部门审核同意,再报行业主管部门办理工程量变更的备案手续。
第二十五条 因设计变更或者其他原因引起项目超概算的,按照下列方式处理:
㈠ 超过项目概算100万元以下的,经行业主管部门审核同意后,由BT发包人报市发改局会市财政局审批。
㈡ 超过项目概算100万元及以上的,经市发展和改革局会同市财政局、行业主管部门初审后,报市政府审批。
第二十六条 征地拆迁和用地报批等非工程费用引起的概算投资增减,应纳入正常概算调整范围,不作为超概算事项。
第二十七条 BT投资人不得将BT项目进行转包,或违法分包。
第二十八条 BT投资人有下列情形之一的,BT发包人有权终止项目合同:
㈠ 不按照项目合同的约定开展项目建设的。
㈡ 转包和非法分包的。
㈢ 擅自停止、中断项目工程建设,较严重影响工期的。
㈣ 工程质量不达标的。
㈤ 因BT投资人(项目公司)资不抵债或濒临破产或其他原因导致项目合同不能履行的。
㈥ 其他严重影响项目合同履行的情形。
第二十九条 BT投资人未经BT发包人书面同意不得变更项目公司股东或股权结构,不得转让、出租、质押、抵押或以其他形式处置BT项目。

第六章 项目回购

第三十条 BT项目回购价款包括三部分:
㈠ BT投资人投入的资金。
㈡ 融资利息。融资利息=BT投资人投入的资金�利率。利率应以中国人民银行公布的同期(建设期及回购期)贷款基准利率为准。
㈢ 融资回报费用。融资回报费用=BT投资人投入的资金�回报率。
BT项目回报率应通过投标竞争确定。房屋建筑、市政工程BT项目回报率上限为2%,水利、交通基础设施BT项目回报率上限为3%。
第三十一条 BT发包人以经市政府批准的以后年度可支配财力作为回购的资金来源。市财政局应将BT项目回购资金列入财政预算和年度政府投资项目计划,或政府批准的其他资金渠道予以解决。
市财政局将BT项目回购款拨给BT发包人(项目法人),再由BT发包人按合同进行对价,支付资金给BT投资人,切实履行支付项目合同对价的责任和义务。
第三十二条 BT发包人根据市财政资金状况确定项目支付方式和回购期。
BT项目回购期原则上不少于三年。经市政府批准,BT项目可提前回购。
第三十三条 BT项目具备竣(交)工验收条件的,由BT投资人(施工单位)依照有关规定提供完整的竣(交)工资料及竣工报告,由行业主管部门(BT发包人)组织峻(交)工验收。
BT项目自项目竣(交)工验收并具备正式交付使用条件后,行业主管部门(BT发包人)会同相关单位,与BT投资人(施工单位)按照合同约定对回购条件逐项核查,进行书面认定(需中介机构作出结论的,由双方共同委托的机构作出结论)。
㈠ 符合回购条件的项目,BT发包人应给予书面确认。BT发包人书面确认接收BT项目后,BT发包人按合同有关约定向BT投资人支付回购款。
㈡ 不符合回购条件的项目,由BT投资人组织整改,直至符合回购条件。经整改仍不符合回购条件的,双方应按合同约定的处置办法处理。
第三十四条 根据项目实际情况,如确需提供回购担保的,由项目承办单位报市政府批准。

第七章 监督管理

第三十五条 BT项目建设应遵守现行有关工程建设的各项法律、法规和规章,应达到合同约定的工程质量、工期以及其他要求。
第三十六条 市发改、监察、审计、住建、财政、交通、水务、工程质监以及相关职能部门应依法对BT项目工程质量、工程进度、建设资金等方面进行严格监管,对BT发包人、BT投资人及参与单位的违法违规行为予以纠正并依法处理。
在BT项目实施过程中,BT发包人应按照项目合同和监理合同的约定对项目的投融资建设以及监理活动进行监管,对BT投资人(项目公司)违反项目合同的行为,要求其予以纠正,并依据项目合同的约定作出相应处理;对监理机构违反监理合同的行为,BT发包人应要求其予以纠正,并依据监理合同的约定作出相应处理。
第三十七条 在BT项目实施过程中,各参与单位应当严格遵守法律、法规、规章及合同约定。参与单位有下列情形的,应承担相应的责任:
㈠ 项目勘察、设计、咨询、监理、原材料供应等单位,在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的,除依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任外,三年内不得参与市政府投资项目的相关专业工作。
㈡ BT投资人(项目公司)在项目投融资建设过程中有违法违约行为的,除依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任外,该BT投资人三年内不得参与市政府投资项目的建设。
第三十八条 市发展和改革局、监察局、财政局、审计局、行业主管部门应当开展BT项目后评价工作,对项目概算、建设质量、建设工期、投资控制、投资效益等进行综合评价,并形成评价报告,上报市政府,抄报市纪委。

第八章 附则

第三十九条 各县(市、区、经济功能区)的BT项目,可参照本办法执行。
第四十条 本办法由市发展和改革局会同有关部门负责解释。
第四十一条 本办法自印发之日起执行。


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郑州市农作物种子管理办法

河南省郑州市人民政府


郑州市农作物种子管理办法

政府令第34号


《郑州市农作物种子管理办法》业经一九九三年一月三十日市人民政府第一次常务会议审议通过,现予以发布施行。             


市 长 张世英


一九九三年二月二十四日



郑州市农作物种子管理办法


第一章 总 则


第一条 为加强农作物种子管理,维护种子选育者、生产者、经营者和使用者的合法权益,保证种子质量,促进农业生产发展,根据《中华人民共和国种子管理条例》和《河南省农作物种子管理条例》的规定, 结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称农作物种子(以下简称种子),包括用于农业生产的粮、棉、油、麻、桑、菜、果、牧草、绿肥及其他种用的籽粒、果实和根、茎、苗、芽等繁殖材料。
第三条 凡在本市行政区域内从事种子选育、生产、经营、使用和管理工作的单位和个人,均应遵守本办法。
第四条 各级人民政府应加强对种子管理工作的领导,把种子的选育、生产、经营和推广良种列入农业生产发展计划。
第五条 鼓励开展种子科学研究,推广使用先进技术,提高种子工作的科学技术水平。鼓励从事农业生产的单位和个人采用良种。
第六条 农作物种子应逐步实现品种布局区域化、种子生产专业化、加工机械化、质量标准化,定期更新更换生产用种。


第二章 管理机构与职责


第七条 市农林牧业局是本市种子工作的行政主管部门。
县(市)、区农业行政主管部门负责本行政区域内种子管理工作。
第八条 市和县(市)、区种子管理站是本行政区域内的种子管理机构。其主要职责是:
(一)宣传贯彻有关种子管理的方针、政策、法规和规章;
(二)组织实施种子选育、引进、繁殖、推广计划;
(三)负责种子生产、经营和品种、质量管理;
(四)培训种子管理、技术工作人员;
(五)依照有关规定调解、仲裁种子经营和质量纠纷。
第九条 市和县(市)、区农业行政主管部门的植物检疫机构负责本行政区域内种子病虫害的检疫工作。
第十条 种子公司是经营种子的专业单位。种子公司应当与种子管理机构分设,业务分开。
第十一条 工商行政管理、税务、物价、财政、粮食、技术监督、交通、邮政等部门应依照各自的职责,配合农业行政主管部门做好种子管理工作。


第三章 品种管理


第十二条 农作物新品种的选育由县级以上农业行政主管部门会同有关部门根据国家统一规划,组织有关科研、教学和生产单位实施。
鼓励集体和个人选育农作物新品种。
第十三条 市农作物品种审查组织由农业行政主管部门、种子管理机构和科研、教学单位推荐的专业人员组成。其任务是:
(一)负责本市新品种的初审和推荐工作;
(二)接受省品种审定委员会的委托,负责本市的新品种审定工作;
(三)做好新品种中间试验工作。
第十四条 未经审定或审定未通过的新品种,不得作为种子进行生产、经营、宣传、推广,不得呈报选育、引进、推广成果奖。


第四章 种子生产


第十五条 各级农业行政主管部门应有计划地建立种子生产基地,实行专业化生产。
杂交种子由县级以上种子管理机构组织生产。
第十六条 从事商品种子生产的单位和个人应向县级以上种子管理机构提出申请。对符合下列条件的,由种子管理机构发给《种子生产许可证》:
(一)有一定规模的种子生产基地,并具备繁殖种子的栽培、隔离条件;
(二)有种子生产的技术人员;
(三)生产种子的品种是审定通过的;
(四)生产的种子应纳入当地种子管理机构的计划。
第十七条 市属及其以上单位生产种子的和跨县(市)、区生产种子的,由市种子管理机构核发《种子生产许可证》;县(市)、区属及其以下单位在本县(市)、区行政区域内生产种子的,由县(市)、区种子管理机构核发《种子生产许可证》。国家、省另有规定的,按其规定执行。
《种子生产许可证》的有效期为该农作物的一个生育周期。
第十八条 种子生产必须严格执行《河南省农作物种子生产技术操作规程》,生产的种子应达到规定的质量标准。
第十九条 生产商品种子的单位或个人应当与经营、使用商品种子的单位或个人签订预约生产合同。
预约生产合同履行前,其他单位和个人不得到种子生产基地抢购种子。
第二十条 鼓励国营、集体农业生产单位、乡村集体经济组织和个人生产自用的种子。生产自用种子不办理《种子生产许可证》。
第二十一条 禁止在种子生产基地做病虫害接种试验。


第五章 种子经营


第二十二条 玉米、水稻等主要农作物杂交种子由国营种子公司组织经营;农作物常规种子实行以国营种子公司为主的多渠道经营。
农业科研单位、农业院校可以经营本单位选育的、品种经过审定的种子。
第二十三条 种子公司就建立健全全供种体系,合理安排供种网点,逐步完善供种办法。
第二十四条 凡从事种子经营的单位和个人应向当地县级以上种子管理机构申请办理《种子经营许可证》。对符合下列条件的,由种子管理机构发给《种子经营许可证》:
(一)具有能正确识别和鉴定所经营种子的种类、质量的技术人员;
(二)具有能正确掌握种子贮藏技术的保管人员;
(三)具有同经营种子的种类、数量相适应的营业场所、贮藏保管设施和种子检验的仪器设备;
(四)具有与经营种子的种类、数量相适应的自有资金。
种子经营单位和个人持《种子经营许可证》到工商行政管理部门申请办理营业执照。
第二十五条 市属及其以上单位经营种子的,由市种子管理机构核发《种子经营许可证》;县(市)、区属及其以下单位和个人经营种子的,由县(市)、区种子管理机构核发《种子经营许可证》。
第二十六条 经营的种子必须经过精选加工,分级包装,达到规定的质量标准。
经营种子严禁掺杂使假,以次充好。
第二十七条 调运种子必须持有种子管理机构签发的《准调证》。省内市地间调运粮、棉、油和大宗瓜菜种子,必须持有市种子管理机构签发的《准调证》;省间调运种子由市种子管理机构签署意见后,报省种子管理机构办理《准调证》。
第二十八条 种子的收购和销售,应当按照省农牧厅、物价局规定的作价办法作价。省没有规定作价办法的种子,市、县(市)、区农业行政主管部门和物价部门可以共同商定作价办法。


第六章 种子检验和检疫


第二十九条 各级种子管理机构负责本辖区内种子质量监督检验工作。市属及共以上单位生产、经营的种子和救灾备荒种子,由市种子管理机构负责检验;县(市)、区属及以下单位和个人生产、经营的种子, 由县(市)、区种子管理机构负责检验。
第三十条 单位和个人生产、经营、使用的种子应按规定标准进行自检。种子管理机构和植物检疫机构可以抽检。
无种子检验员的单位和个人生产、经营的种子由种子管理机构负责检验。
第三十一条 种子检验员须经市种子管理机构审查同意,报省种子管理机构批准,取得《种子检验员证》后,方可从事种子检验工作。
第三十二条 经检验合格的种子,由检验员签发《种子质量合格证》,并加盖检验单位的种子检验专用章。
第三十三条 调出或邮寄种子必须按照本办法第二十七条规定的权限,经调出方的县级以上种子检验、植物检疫机构检验、检疫,取得检验、检疫合格证后方可调出或邮寄。
调入种子必须持有调出方的县级以上种子检验、植物检疫机构的检验、检疫合格证,并按照本办法第二十七条规定的权限经调入方的种子检验机构对种子质量进行复检合格后方可销售。
种子的纯度,以调出方的检验结果为准。
第三十四条 当事人对种子管理机构的质量检验结果有异议时,可以申请上一级种子管理机构复检。
第三十五条 由于不可抗力的因素或改变种植计划,需供应达不到质量标准的农作物种子,必须经县级以上人民政府批准。
第三十六条 种子质量检验,应当执行《农作物种子检验规程》等有关标准。种子检疫按照《植物检疫条例》执行,进出境种子的检疫按照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》执行。


第七章 罚 则


第三十七条 有下列行为之一的单位和个人,由市、县(市)、区农业行政主管部门给予处罚:
(一)无《种子生产许可证》和《种子经营许可证》生产、经营商品种子的,没收种子和违法所得;
(二)骗取、伪造、涂改、出租、转让、出卖《种子生产许可证》和《种子经营许可证》的,吊销许可证,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下罚款。
第三十八条 经营未取得《种子质量合格证》的种子的;由农业行政主管部门责令停止经营、扣押种子,情节严重的,没收种子和违法所得,可并处违法所得一倍以下的罚款,吊销《种子经营许可证》。
第三十九条 未经县级以上人民政府批准,销售不符合质量标准的样子,或者销售种子掺杂使假、以次充好的,农业行政主管部门可以制止其经营活动和扣押种子;工商行政管理部门可依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚;给使用者造成经济损失的,农业行政主管部门或工商行政管理部门可责令赔偿直接损失和可得利益损失,情节严重的,吊销《种子经营许可证》和《营业执照》。
第四十条 经营或者推广未经审定或经审定不合格的农作物新品种的,由农业行政主管部门根据情节轻重给予警告,没收种子和非法所得,责令赔偿直接损失和可得利益损失。
第四十一条 在种子生产基地做病虫害接种试验的,农业行政主管部门有权制止,造成危害的,责令赔偿损失,可以并处经济损失部分百分之三十以下的罚款。
第四十二条 凡到种子生产基地抢购种子的,由农业行政主管部门没收其所购的种子,可以并处购种金额百分之五十以下的罚款。
第四十三条 调运种子无《准调证》者,农业行政主管部门有权扣押种子、责令补办手续、转作商品粮处理或者没收种子。已销售的,没收非法所得,可以并处非法所得一倍以下罚款。
第四十四条 擅自启封农业行政主管部门扣押的种子的。由农业行政主管部门处以五千元以下罚款, 已销售的,没收非法所得,可并处非法所得一倍以下罚款。
第四十五条 对违法本办法的行为,触犯其他法律、法规规定的,由有关部门依照有关法律、法规规定给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十六条 对违反本办法规定的同一违法行为,不得重复罚款和没收非法所得。
第四十七条 种子管理机构工作人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、玩忽职守的,由主管部门依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十八条 当事人对农业行政主管部门作出的处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉,也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,又不向人民法院起诉,拒不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第八章 附 则


第四十九条 本办法由郑州市农林牧业局负责解释。
第五十条 本办法自发布之日起施行。


刑罚执行完毕又发现漏罪 之思考

内容提要:刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词:漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理


刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚,但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发,以重者论,等者从一断,若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景,则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭,但经笔者归纳主要观点有两种:1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
(一)分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件:1一人犯有数罪,2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕(或者赦免以前)。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803~804基于以上权威立法规则,武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪,与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理,在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重,执行不能使其改恶从善,更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定:“数罪并罚,于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者,就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪,并非在同一刑事诉讼程序中并案审判;因而不属于实质竟合之并处罚,因此,未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益,应单独宣判罪行,并个别来执行。
(二)、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益,若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”,如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发,对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理,而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担,为平衡这一利益,按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后,发现张某以前还犯有受贿罪,应判处有期徒刑为6年,如果适用,《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话,那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家,具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担,在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚,首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。

以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证,但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪,不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白,说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段,以是否应适用数罪并罚为后段,阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前,有必要对刑法的基本问题即刑法(罚)的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据,刑法存在的合理性,则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55~56故而,刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论,刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报,单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值(矫正和预防犯罪)来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394~398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础,若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先,以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
(一)关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
首先,判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否应当追诉并定罪,笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发,则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响,已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征,体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量,并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量:(1)、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价,比较社会危害性;(2)、人身危险性的评价,即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断,进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如:前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较,漏罪较小,其人身危险性已经降低,达到了前罪刑罚改造目的的程度,符合社会一般预防的利益要求,笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚,“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段,但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭,必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的,“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此,有必要以人道主义为基础,慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象,只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚,…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如:判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重,由此也很难推断其人身危险性,则应当视其情节施以非刑处置,保安处分,或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见:“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪,再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人,就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时,依据第六十一条和第六十二条规定的精神,考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下,必要时,可以减轻或者免除刑罚。”
其次,刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉,只要是构成刑法所规定之构成要件,且未超过追诉时效的就都应该追诉,《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前,只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉,并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如:某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行2年,刑罚执行完毕后,发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行1年。根据《刑法》第七十一条扩张解释,则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚,即应对某甲判处的刑期为1年以上2-2+1年以下期徒刑,实则为处1年有期徒刑,该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异,但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理,犯罪分子在刑罚执行期又犯罪,证明其人身危险性较大,其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的,则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡,其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理,笔者没有异意,但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待,则有违刑法的谦抑性的基本原则 ,同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪,犯罪人并缺乏主观犯意,较之故意犯罪,其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果,但从功利主义出发,则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意,在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴,基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
(二)根据前文分析应当追诉定罪量刑的,该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚,并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚,对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题:“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚,如何合并处罚”作出讨论。
就此问题,刑法没有作明确规定,理论界和司法部门对此主要有五种不同主张(1)为折算说或折抵说;(2)为吸收说;(3)为分别执行说;(4)为按此例分别执行部分刑期说;(5)有限制酌情(或酌量)分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据,但各种皆有其利弊得失。折算说,使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能,但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度,执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行,符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则,极易导致重罪轻罚,客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪,不利于刑法之预防目的的实现。再则,分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限,但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析,笔者认为诸上观点各有利弊,但总体弊大与利,不具有普适性。在笔者看来,对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚(罚金刑与自由刑)可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理:在各不同种自由刑中,优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚,而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌,符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较,按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ,但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时,因为较轻之自由刑以转化为罚金刑(附加刑)处罚,就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决:自由刑和财产刑能折算吗?基于上文分析其具有较强的现实意义,并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此,通过比较刑罚研究,德国刑法典第五十四条第三项规定:“如果中和刑法是自由刑形成的,那么,在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出,自由刑于罚金刑不仅可以合并执行,而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增,亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕,又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言,若前罪较轻而后罪较重,如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科,则不符合其意定条件,将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪,带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情(酌量)分别执行原理。

最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑,并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚,不实行数罪并罚。[1]428~429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此,对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待,清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚,应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象,而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪,其前提是本应属同一诉讼中,而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量,若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述,拙见就是,刑罚执行完毕又发现漏罪,应当追诉,但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。



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