我国银行危机救助法律制度的缺陷和改进/魏敏

上一篇: 数字证书在电子病历中的应用/洪??/title>
下一篇: 新闻侵犯名誉权的实务探析/郭旺生

论附随义务违反的归责原则

叶?X平


合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权（包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反）均属于这一范畴。[1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴；[2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。[5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任；第189条规定的赠与人的告知义务；第180条规定的供电人的公告义务；第265条规定的承揽人的保管责任；第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务；第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任；等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。[10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任；反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。

甘肃省人民政府


甘肃省国民经济动员潜力调查办法

甘肃省人民政府令36号


　　《甘肃省国民经济动员潜力调查办法》已经2007年8月15日省人民政府第105次常务会议讨论通过，现予公布。自2007年10月1日起施行。

省 长 徐守盛
二○○七年八月二十六日

甘肃省国民经济动员潜力调查办法

　　第一条　为了加强和规范国民经济动员潜力调查工作，确保国民经济动员潜力调查数据的准确性和及时性，根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国统计法》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称国民经济动员潜力，是指国民经济领域内能够为国防建设和应急服务的一切生产能力、储备能力和社会资源。
　　第三条　国民经济动员潜力调查工作，实行统一领导、部门分工、军地协作、分级负责的原则，依照现行国家统计制度和标准组织实施。
　　第四条　省国民经济动员机构负责全省国民经济动员潜力调查的组织和协调工作。
　　市州、县市区国民经济动员机构，按照省国民经济动员机构的统一规定和要求，具体组织实施本行政区域内的国民经济动员潜力调查工作。
　　国民经济动员潜力调查所需经费，由省财政和市州、县市区财政予以补贴。
　　第五条　本省行政区域内的公民、法人及其他组织均应当依照本办法规定，积极参与并密切配合国民经济动员潜力调查工作。
　　第六条　省国民经济动员机构按照上级经济动员机构或省国防动员委员会的要求，组织开展国民经济动员潜力调查工作。
　　国民经济动员机构根据需要可委托同级人民政府统计部门、行业主管部门和企事业单位进行国民经济动员专项潜力调查。
　　第七条　国民经济动员潜力调查的主要内容分为：国民经济基本状况和国民经济基本资源两个部分。
　　国民经济基本状况包括：自然资源、宏观经济、财政金融、固定资产投资、能源生产与消费、人口与就业、专业人才等。
　　国民经济基本资源包括：农林牧渔业产品、制造业产品和库存、重要动员物资库存、建筑业、交通运输业、卫生机构、教育机构、科研机构及科研成果、城市公用设施(包括电力、煤气、水的生产和供应)等。
　　第八条　国民经济动员潜力调查，必须按照国家统一编制的调查指标体系进行。调查所采用的指标含义、计算方法、分类目录、调查表式和统计编码，必须符合国家和军队有关标准化要求，符合经济动员信息化建设需要。
　　第九条　国民经济动员潜力调查按照资源共享的原则，与其他统计调查互相衔接，国家统计调查、部门统计调查、地方统计调查已有调查统计结果的，不得重复进行调查。
　　第十条　国民经济动员潜力调查工作人员，由上一级国民经济动员机构和统计部门统一进行业务培训考核，取得《统计调查证》后，方可进行调查工作。
　　第十一条　国民经济动员潜力调查人员有权查阅调查对象与国民经济动员潜力调查有关的财务会计、统计和业务核算等相关原始资料及经营证件；有权要求调查对象改正其国民经济动员潜力调查表中不确实的内容。
　　第十二条　国民经济动员机构在国民经济动员潜力调查准备阶段应当进行单位清查，准确界定调查表的适用种类。各级编制、民政、税务、工商、质检及其他具有审批、登记职能的部门，负责向同级国民经济动员机构提供其审批或者登记的单位资料，并共同做好单位清查工作。
　　第十三条　有关部门、企事业单位对国民经济动员机构和国民经济动员潜力调查人员依法提供的调查资料不得自行修改，不得强令或授意国民经济动员机构、国民经济动员潜力调查人员篡改或编造虚假数据。
　　第十四条　国民经济动员潜力调查数据按照国家统一的标准和程序进行处理，并由国民经济动员机构逐级上报。
　　第十五条　国民经济动员潜力调查数据处理结束后，各级国民经济动员机构应当做好数据备份和数据入库工作，建立健全基本单位名录库及数据库系统，加强日常管理和维护更新，积极为各级政府“应战”“应急”的动员保障提供服务。
　　第十六条　国民经济动员潜力调查汇总资料，分别由县级以上国民经济动员机构统一管理。
　　有关部门的国民经济动员潜力调查资料，由其主管部门负责国民经济动员的机构统一管理。
　　企事业单位的国民经济动员潜力调查资料，由企事业单位负责国民经济动员的机构统一管理。
　　第十七条　国民经济动员潜力调查资料属于国家秘密。凡涉及国民经济动员潜力调查资料的机构、单位、组织和个人，对国民经济动员潜力调查资料负有保密义务。
　　第十八条　非国民经济动员机构需要使用国民经济动员潜力调查资料，必须经县级以上国民经济动员机构批准。
　　第十九条　对在国民经济动员潜力调查工作中做出显著成绩的单位和个人，由各级国民经济动员机构及有关部门给予表彰、奖励。
　　第二十条　利用国民经济动员潜力调查窃取国家秘密，私下传播、擅自公布国民经济动员潜力调查资料造成后果的，依照《中华人民共和国保密法》有关规定予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十一条　对国民经济动员潜力调查中的统计违法行为，依照《中华人民共和国统计法》有关规定予以处罚。
　　第二十二条　本办法自2007年10月1日起施行。



二○○七年八月二十六日