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刑法案例研究/农环羽

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:20:38  浏览:9660   来源:法律资料网
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案情简介
案例一.2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。
案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.
如何认定罪名.
从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?
有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看,它是一个偏正词组,“窃”是“取”的限定词,即限定“取”的方法或手段是“秘密”,而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为,“取”是结果行为。 一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为,使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为,许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的,如电力等能量。还有一些盗窃对象,不需使用“窃走”或“拿走”的方法,行为人即可以将他人财产化为己有,“如偷打电话等。因而,”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等,而应解释为”据为己有或他有“,即改变原来的所有状态或持有状态。因而, 所谓”窃取“就是秘密占有,即行为人采取不让人知晓的方法,将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征
  1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

  2.行为人实施的是不让人知晓的行为,即行为人在客观上,是以避开他人知道的方法获得财物,这是行为人主观故意在客观上的反映。

  3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。

  4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

  5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。

  (2)、从财物的物理属性来看,盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产,不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997 年 10 月 1 日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以'非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章 侵犯财产罪 当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;
银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

(1)论文之丹 .盗窃罪若干问题研究综述.

(2)项盛林 .浅析许霆案.




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吉林省城市道路挖掘管理若干规定

吉林省人民政府法制局 等


吉林省城市道路挖掘管理若干规定
吉林省人民政府法制局 吉林省城乡建设环境保护厅



第一条 为了加强城市道路挖掘管理,充分发挥道路在城市经济建设中的重要作用,根据《中华人民共和国道路交通管理条例》、《吉林省城市建设管理条例》,制定本规定。
第二条 本规定所称城市道路(以下简称道路),是指按国家行政区域划分设立的市、镇及独立工矿区内供车辆、行人通行的道路、巷道。
第三条 各市、县建设管理部门是城市道路挖掘管理的主管部门。
第四条 在我省市、县政府所在地和经省政府批准的建制镇及独立工矿区内进行道路挖掘的单位和个人均应遵守本规定。
第五条 各级城市建设管理部门对涉及道路的地下供水、排水、供热、煤气管网、电力、通讯电缆等工程,要统筹规划,加强管理。
第六条 新建、扩建、改建道路的工程开工前一个年度,城市建设管理部门应通告各有关部门,安排好地下工程计划,按先地下后地上的基本建设程序组织实施,并在道路工程开工前完成地下施工。
第七条 新建、扩建、改建的道路工程竣工后五年内(抢修等特殊情况除外)不得挖掘。对因工程建设需要确需挖掘的,加倍收取道路挖掘复原费。在本规定第六条规定的通告期内完成道路挖掘施工的,可根据复原道路节省材料等情况减收道路挖掘复原费。
第八条 挖掘道路进行地下施工,必须经当地市政设施管理部门同意,交纳占道费和道路挖掘复原费,并经公安机关审批后方可施工。
第九条 施工单位挖掘道路时必须遵守以下规定:
一、按批准挖掘和占用道路的位置、面积、时间进行挖掘、占用。如需移动位置、扩大面积、延长时间,必须补办手续。
二、横向和大面积纵向挖掘道路,都要分段施工和回填,不得全线开工。严重影响交通的挖掘道路工程,应在夜间施工。
三、挖出物不准覆盖消防和排水设备及其他公共设施。
四、施工现场必须设有明显标志。
五、为了保证道路完好,冬季一般不准挖掘。因抢修故障需要挖掘道路的,可先掘路抢修,但需在二十四小时之内按有关规定补办手续。
第十条 道路挖掘后的回填,由施工单位负责,并遵守以下规定:
一、地下工程完工后,必须及时回填,并清理施工现场。
二、挖掘主次干道和横向挖掘其他道路,一律采用水沉沙方法回填。其它挖掘道路,可采取分层回填夯实的方法回填,但须达到土基密实度要求。
第十一条 道路回填后的复原由当地市政设施管理部门的专业队伍负责,并遵守以下规定:
一、挖掘回填后,要在规定时间内(主干道三天,其他街路五天,巷道七天,严重影响交通的路段二十四小时)修复路面。
二、修复路面前必须检查道路回填情况,保证土基要求的密实度。路面必须按原结构和技术标准做到一次复原合格。
第十二条 道路回填不合格的,市政管理部门可责令施工单位重新回填。路面复原不合格的,市政管理部门应负责任。
第十三条 因挖掘道路造成市政设施损坏的,施工单位应向市政设施管理部门交纳赔偿费。
第十四条 对违反本规定挖掘道路的施工单位,由当地市政管理部门按吉林省人民政府批转的《关于收缴城市占道费、道路挖掘复原费、树木砍伐费、损坏排水设施赔偿费的规定》第七条处理。
第十五条 挖掘道路的占道费、道路挖掘复原费由当地市政管理部门收取,用于道路等设施复原工程,不得挪用;收缴的罚款,全部上缴同级财政,任何单位和个人不得挪用。
第十六条 本规定自发布之日起施行。



1989年3月20日

潍坊市劳动监察规定

山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府令第31号令


《潍坊市劳动监察规定》已经市政府第三十六次常务会议研究通过,现予发布,自发布之日起施行。
市长 王大海
一九九五年九月十二日
潍坊市劳动监察规定

第一条 为保障劳动法律、法规和规章的贯彻实施,维护劳动关系双方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《山东省劳动监察办法》及有关法律、法规规定,结合我市实际,特制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的各类企业、个体经济组织(以下简称用人单位)及与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,也适用本规定。
第三条 本规定所称劳动监察是指劳动行政部门对用人单位和劳动者执行劳动法律、法规和规章的情况进行监督检查;对违法行为进行制止,责令改正,并予以处罚的劳动行政执法行为。
第四条 市、县(市区)劳动行政部门负责本行政区域内的劳动监察工作。所属劳动监察机构具体实施对用人单位和劳动者执行劳动法律、法规及规章情况的监督检查。其具体职责如下:
(一)宣传国家劳动方针政策和劳动法律、法规、规章,督促用人单位和劳动者贯彻执行;
(二)对用人单位和劳动者执行劳动法律、法规和规章情况进行监察,依法查处和纠正违法行为;
(三)受理对违反劳动法律、法规和规章行为的投拆、举报;
(四)对劳动监察情况进行统计分析和通报、交流;
(五)对劳动监察人员进行业务培训和工作监督;
(六)法律、法规和规章规定的其他监察职责。公安、工商、财政、银行及有关企事业单位主管部门应按各自职责,协助劳动行政部门做好劳动监察工作。
第五条 市劳动行政部门的劳动监察机构具体负责驻潍坊市的中央、省、市属单位(含外商投资企业)、部队用人单位、外地驻潍单位及其劳动者的劳动监察工作。各县(市区)劳动行政部门的劳动监察机构具体负责本行政区域内所辖用人单位及其劳动者的劳动监察工作。各县(市)劳动行政部门受市劳动行政部门委托,也可以对驻县(市)的中央、省、市属和部队等用人单位及其劳动者实施劳动监察。劳动监察机构在业务上接受上级劳动监察机构的监督和指导。
第六条 劳动行政部门应当配备劳动监察员。监察员需从事劳动行政工作三年以上,并经法律专业培训合格,取得《潍坊市行政执法监督检查证》和《中华人民共和国劳动监察证》后,由同级劳动行政部门任命,并报上一级劳动行政部门备案。
第七条 劳动监察的内容:
(一)执行职业介绍规定的情况;
(二)执行招工、用工及就业规定的情况;
(三)执行安置退伍军人、妇女、少数民族和残疾人就业规定的情况;
(四)签订和履行劳动合同、集体合同的情况;
(五)执行职业技能开发和技能考核、鉴定及发放证书等规定的情况;
(六)执行工作时间规定的情况;
(七)执行工资分配规定的情况;
(八)执行社会劳动保险规定的情况;
(九)执行职工福利规定的情况;
(十)执行劳动安全卫生规定的情况;
(十一)执行女职工和未成年工劳动保护规定的情况;
(十二)执行外国人及港、澳、台同胞在华就业规定的情况;
(十三)维护境外承包工程、对外劳务合作和其他境外就业人员合法权益的情况;
(十四)执行劳动统计规定的情况;
(十五)用人单位依法制定有关劳动管理规章制度的情况;
(十六)劳动者遵守劳动法律、法规和规章的情况;
(十七)劳动法律、法规和规章规定的其他内容。
第八条 劳动监察员在执行公务时有下列职权:
(一)根据工作需要,可以随时进入有关单位检查;
(二)可以采用查阅、调阅或复制被检查单位的有关资料,询问有关人员,查看现场等方式进行调查取证;
(三)在必要时,可向用人单位或劳动者下达《劳动监察询问通知书》或《劳动监察指令书》。被检查者应在收到该《询问通知书》或《指令书》之日起10日内,如实向劳动监察机构作出书面答复。
第九条 劳动监察员在执行公务时必须做到:
(一)佩带标志、出示证件,二人以上共同执法;
(二)秉公执法,不得滥用职权、徇私舞弊;
(三)不得泄露案情和用人单位的有关保密资料;
(四)为举报者保密。
第十条 劳动监察机构及其劳动监察员依法行使劳动监察职权受法律保护,任何单位和个人不得阻挠、干涉。
第十一条 劳动监察采用日常检查、重点抽查、接受举报人举报检查、专项检查、与有关部门联合检查和年度综合检查等方式。对于违反劳动法律、法规和规章行为引发的突发事件,劳动行政部门应会同有关部门迅速查处。
第十二条 劳动行政部门对接到的举报应记录在案,符合立案条件的,应按规定程序处理;不符合立案条件的,应在7日内答复举报人。
第十三条 查处作人单位或劳动者的违法行为,应依照下列程序:
(一)立案。对发现的违法行为,经审查认为需要依法追究的,予以立案。
(二)调查取证。对已立案的案件,应及时组织调查取证。
(三)处理。对违反劳动法律、法规和规章的行为,应当依法处理。对应由劳动行政部门处罚的,应制作处罚决定书;对应由其他部门处罚的,应向有关部门提出建议。
(四)送达。劳动行政部门应在处罚决定作出之日起7日内,将处罚决定书送达当事人。处罚决定书自送达当事人之日起生效。
第十四条 劳动行政部门对违法案件的查处,应自立案之日起60日内结案;特别复杂的案件需要延长的,须经上一级劳动行政部门批准,但最长不得超过180日。
第十五条 劳动行政部门制作的处罚决定书,应当在10日内报送上一级劳动行政部门备案。
第十六条 上级劳动行政部门发现下级劳动行政部门作出的已生效的处罚决定不当,应及时予以纠正。
第十七条 对违反劳动法律、法规和规章的用人单位,劳动行政部门应按照劳动部《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》及其他有关规定直接或提请同级政府、建议有关部门给予行政处罚。行政处罚主要包括:警告、罚款、责令改正、责令支付经济补偿、责令支付赔偿金、责令支付滞纳金、责令停产停业整顿、吊销营业执照等。
第十八条 对违反劳动法律、法规和规章的劳动者,由劳动行政部门依据有关规定,分别给予警告、罚款、责令支付赔偿金等行政处罚。
第十九条 用人单位和劳动者违反劳动法律、法规和规章的行为,情节严重,但尚不够刑事处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》对责任人予以相应的治安处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 用人单位违反本规定,有下列行为之一的,由劳动行政部门给予警告,并处以500元至5000元的罚款:
(一)阻挠劳动监察人员依法行使职权的;
(二)隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的;
(三)拒绝提供有关资料的;
(四)打击报复举报人或劳动监察人员的。
第二十一条 对具有数种违反劳动法律、法规和规章的行为,应分别决定处罚,合并执行。不能合并执行的,可以从重处罚。对数次(二次及以上)违反劳动法律、法规和规章的,应加重处罚。加重处罚可按原罚款标准的2-5倍计算罚款金额。
第二十二条 劳动监察罚款使用财政部门统一印制的罚款票据,罚款按规定上缴同级财政。罚款列支渠道,按国家现行有关财务管理规定执行,即对企业的罚款,从企业自有资金(基金)中开支,不得列入生产成本;对事业单位的罚款,从其自有资金(基金)中开支,不得在事业费中列支。
第二十三条 用人单位和劳动者对行政处罚决定不服的,可以按照有关规律、法规的规定申请复议或提起诉讼。复议和诉讼期间不影响行政处罚决定的执行。逾期不申请复议、不起诉、又不执行处罚决定的,劳动行政部门可申请人民法院强制执行。
第二十四条 劳动监察员有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露监察秘密行为的,由劳动行政部门给予批评教育或行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 劳动监察工作经费,每年由劳动行政部门向同级财政提出申请,由财政部门核拨。
第二十六条 本规定由潍坊市劳动局负责解释。
第二十七条 本规定自发布之日起施行。



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