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网站上载纸媒作品的著作权法分析/张雨林

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 09:06:33  浏览:8063   来源:法律资料网
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作者:中国电子商务协会政策法律委员会 张雨林

本文载《信息网络安全》2007年03期

摘 要:网站作为网络内容提供者在上载纸媒作品时不可避免的涉及到是否侵犯著作权的问题,本文从纸媒作品的定义入手,结合《信息网络传播权条例》深入分析了网站上载纸媒作品涉及的著作权问题。
关键词:网站;上载;纸媒作品;著作权;

一、纸媒作品的概念及网站上载作品的情况分析

网络开辟了一个全新的传播空间,但网络传播对纸介传播造成了很大的冲击。目前,网站基本是“无偿”使用纸介媒体内容,这种现象大量存在并十分严重。《著作权法》中的作品包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品,其形式有:文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;计算机软件;法律、行政法规规定的其他作品。本文中所称的纸媒作品指已经被报纸、期刊、杂志等纸介媒体发表或刊载的文字、摄影、美术作品或其他作品,即已在纸介媒体发表的作品。通俗的讲,就是能够通过印刷技术呈现在纸面上的作品。对于涉及《著作权法》中其他形式作品的上载或网络传播问题文章不作讨论。
网站对纸介媒体内容的使用是指网站将已在纸介媒体发表的作品上载到互联网,供网民接触、阅读、欣赏、修改、复制等的行为。这里上载是指纸到网的上载,即将原载在纸介媒体上的作品进行数字化复制后上传到网站,其客观表现有两种:1.对原作品的直接使用。2.对原作品进行简单的修改或编辑后使用。网站对纸媒作品使用的本质是对纸媒作品的转载、摘编。尽管目前网站基本是“无偿”使用纸媒作品,但对各类网站进行比较,可以发现它们之间的“无偿”使用有着极大的差别。
按照网站规模,可将其分为大的门户网站和小网站。门户网站因资金雄厚、技术高新,其信息流量与影响不可估量。当其上载纸媒作品时,很大程度上也给纸介媒体和作品做了宣传。很多纸媒通过这种“网络广告”实现其媒体影响,也就是说网站用大量点击率所带来的广告价值换取了纸介媒体对其上载作品行为的默许。而小网站的上载行为实质上是利用纸媒作品的内容来提高自身的访问量,这种上载是无法实现价值对等的。按照《互联网信息服务管理办法》,网站分为经营性和非经营性。经营性网站使用与其营利有直接联系的纸媒作品时,其上载作品不得侵犯作者因著作权产生的财产权利益,应当按有关规定获得著作权人或专有使用权人的许可并支付报酬。或者其上载行为和营利没有直接联系,但是因为其大量上载纸媒作品供公众使用,这提高了该网站的点击率和浏览量,对网站知名度的提高有很大的作用,从而引发了其潜在的消费市场或者直接通过网络广告的点击获得高额的广告费。即经营性网站对作品的上载行为和潜在市场间存在着间接利益关系的,应当向著作权人支付一定的报酬。而非经营性网站一般向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务。如果非经营性网站从上载纸媒作品中获得了间接利益,那么其应当向著作权人支付报酬,只是在网络环境下,非经营性网站获得的间接利益的确是很困难的,可以尝试从作品的点击率、对其知名度提升或网络广告收益等方面考虑。现阶段,有的网站的备案是非经营性,却从事着营利活动,对于这种网站,应该将其视为经营性网站进行约束。如果使用作品的非经营性网站属于政府网站或纯学术性网站,不存在任何商业目的、潜在的市场或价值,没有任何营利行为,那么对其上载行为应根据实际情况谨慎处理。

二、我国著作权法体系对纸媒作品的法律保护

(一)信息网络传播权
信息网络传播权是随着互联网的发展而产生,从其产生之日起就不可避免的与互联网的特点相结合,具有与其他权利不同的特性,它是著作权人在网络环境中对自己的作品享有的向公众传播的权利,是著作权人享有的专有权。自1996年起,世界知识产权组织通过的两项公约《世界知识产权组织版权条约》(WCT)与《世界知识产权组织表演与唱片条约》(WPPT)中赋予了作者、表演者、录音制作者将其作品、表演、录音制品通过网络进行传播的权利。此后,网络传播权出现在版权的权利体系中。我国《著作权法》于第十条第一款第十二项规定了著作权人享有信息网络传播权。该条款赋予了著作权人利用网络传播作品的权利和授予他人利用网络传播作品并获得报酬的权利。《信息网络传播权条例》进一步对著作权人的信息网络传播权作出了肯定与保护。我国著作权法体系中的网络传播是指上载式传播,对于上载前的储存(即为网络传播而进行的复制)法律并不禁止,《著作权法》未对临时复制作出规定,刚实施的《信息网络传播权条例》对临时复制也未作规定。

(二)授权许可制度
因著作权是权利人对其文学、艺术和科学作品享有的专有权,作品一经完成即享受著作权的保护,无需经过任何申请。我国著作权法体系对于著作权人权益保护采取了授权许可制度,授权许可指非著作权人使用、传播作品必须经过著作权人的授权,得到著作权人的许可,否则构成侵权。所以网站对纸媒作品的转载、摘编的问题比较复杂,因为纸媒作品被转载、摘编时涉及到向公众传播权的问题,这不可避免的涉及到该行为是否经过著作权人授权。《信息网络传播权保护条例》第二条的规定是典型的授权许可,这也表明我国著作权保护体系中对网站上载作品的行为进行了严格的约束,从加大了对著作权人的保护力度。从授权许可的角度来看,网站在上载和传播纸媒作品时必须经过著作权人的同意,无论其是文字作品、摄影作品还是美术作品,否则就侵犯了著作权人的权利。但为促进整个社会科学、文化、艺术的繁荣与发展,法律在以专有权形式保护著作权人利益的同时,也对这种权利进行了合理的约束与制约,从而实现社会利益与权利人利益衡平。
现今,有的网站在纸媒声明不得转载的前提下,未经权利人许可而转载作品,声称因其的转载行为扩大了纸媒与作者的知名度,可以构成免责事由。网站这种行为漠视了授权许可制度与著作权人的网络传播权,其理由无法改变侵权的事实。

三、我国著作权法体系赋予网站上载纸媒作品的权利及限制

(一)网站上载纸媒作品的权利
在我国著作权法的体系中,涉及纸媒作品“权利限制”的有以下两种:1、合理使用。合理使用指非著作权人基于合理的理由,以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意,并可以不向其支付报酬。合理使用应指明作者姓名、作品名称和出处,并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。2、法定许可。法定许可是指根据法律的直接规定,以特定的方式使用他人已发表的作品,可以不经著作人许可,但应当向其支付报酬的制度。
关于涉及纸媒作品的合理使用,我国《著作权法》中有明确规定,其情形有三种:1.为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。2.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。3.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外。即对于已经在纸介媒体发表的涉及时事性的新闻或文章及公众集会上发表的讲话的转载、摘编是属于合理使用范畴的。这一点在《信息网络传播权保护条例》第六条中也得到了体现,这就意味着网站在上载关于涉及时事性的新闻或文章及公众集会上发表的讲话时,如著作权人没有声明不得传播,该上载行为不构成侵权。值得肯定的是:《信息网络传播权保护条例》填补了我国著作权法体系中关于作品在网络环境下合理使用的空白。因为《著作权法》及相关法规都没有明确规定网络环境下合理使用作品的情况;且在网络环境下,作品传播的特殊性导致传统的合理使用规则很难适用于网络,该条例的出台将使认定网站的上载行为是否属于合理使用成为可能。
我国现行《著作权法》对法定许可的规定有五种情形:1.实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书。2.报刊转载的法定许可。3. 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品。4.广播电台、电视台播放他人已发表的作品。5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。其中对涉及纸媒作品的法定许可作出了很多规定,但这些条款都没有涉及网络环境下传播作品的情形。后因考虑互联网络发展迅速、为平衡社会公众利益等相关因素,《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第3条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外,在网络进行转载、摘编并支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。”近几年来,网络转载、摘编纸媒作品或纸媒转载网络作品的现在日趋严重,引起的争议、讨论越来越广,考虑到各方面的因素,《信息网络传播权保护条例》(草案)对法定许可进一步扩大了适用范围,其第七条规定:“文字作品、美术作品、摄影作品在报刊或者信息网络上发表后,除著作权人事先声明不得转载、摘编的外,可以在报刊或者信息网络上转载或者作为文摘、资料使用,但应当指明作者姓名、作品名称和出处,按照规定向著作权人支付报酬,并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”该条款明确了网站上载作品的范围限于文字作品、美术作品、摄影作品,其针对的就是网站对纸媒作品的上载。这就意味着网站在上载纸媒非涉及时事性的新闻或文章时,如著作权人没有声明不得传播,其行为可以适用法定许可。该条款同时也赋予了纸媒转载、摘编网络作品的权利。但可能考虑到该条款内容与《解释》的规定相重合且未涉及其他形式作品的网络传播问题或者其他某些因素,现行的《条例》只规定了两种法定许可情形:1.通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划。2.通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。笔者认为,现行《条例》较之《草案》关于法定许可的规定略微保守,不能够适应网络转载、摘编纸媒作品的愈演愈烈的现状,在司法实践中的可操作性不及《草案》七条。并且它对纸媒转载网络作品也并未作出规定,在一定程度上也导致在涉及纸媒转载网络作品的诉讼案件中,造成无明确法条可寻的局面。

(二)网站上载纸媒作品的限制与责任承担
网站在上载纸媒作品时必须遵循以下几项原则:1.遵守授权许可制度,不得提供作者事先声明不许提供的作品。2.不得侵犯作者的署名权,必须指明作品的名称和作者的姓名。3.不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。
网站将信息通过采集、上载进行传播时,其作用类似于现实生活中的出版单位。在美国及一些欧洲国家,网站被视为出版单位,承担无过错责任。因此,在我国法律没有明确对网站及其侵权责任作出规定时,对于网站侵权行为的归责原则,本文倾向于将其比照出版单位的侵权责任归责原则,即过错责任原则,这对于网络产业及相关产业的发展是具有重要意义的。《条例》中对网络服务提供商提供服务规定了4种免除赔偿责任的情形,采取的是过错责任原则。只要网络服务提供者尽到法律规定的义务,它在可能的侵权中就可以免责,这就是“安全港原则”的内容。但是《条例》中并未对网络服务提供者的概念作出定义,值得探讨,因为网络服务提供商既包括内容服务提供商(ICP)也包括接入服务提供商(ISP),《条例》中未对网络服务提供商进行划分是考虑到国内一部分的内容服务提供商与接入服务提供商是“混业经营”,体现了公平原则。网站作为内容服务提供商(ICP)是属于网络服务提供商一部分,应当适用《条例》对网络服务提供商归责原则及责任承担。

四、网站上载作品存在的侵权行为类型及救济途径

网站在上载纸媒作品时存在的侵犯著作权的行为有:1.网站未经许可,转载、摘编纸媒作品,侵犯了权利人的网络传播权;2.网站在上载过程中,没有标明作者、注明出处,侵犯了著作权人的署名权;3.网站在上载过程中,对作品内容进行了删改或使作品受到篡改令传播的信息具有诽谤内容,侵犯了著作权人的修改权、保护作品完整权及名誉权;4.网站上载作品是基于商业目的或存在潜在的间接利益,抑或直接将著作权人的作品用于商业用途,而未向著作权人支付报酬,侵犯了著作权人复制权、获得报酬权等。
著作权人发现自己的作品被网站转载、摘编构成侵权时有“警告权”,要求网站及时删除侵权内容。著作权人也可以向法院提起诉讼。有权受理这类诉讼的法院一般包括:侵权人住所地法院;有关网络服务器、计算机终端设备所在地法院;当上述地点难以确定时,还可以向发现侵权内容的计算机终端设备所在地法院提起诉讼。法院在决定这类案件的赔偿金额时,通常按照著作权人所受到的直接经济损失和所失去的预期利益来确定,也可以按照侵权行为获得的利益来确定。《互联网著作权行政保护办法》、《解释》及《信息网络传播权保护条例》都可以成为诉讼时的法律依据。在对网站上载纸媒作品的侵权之诉中,需要注意的问题是:网站主体资格的确定。网站本身只是网站所有者基于某种目的建立的从事互联网信息服务的电子平台,确定网站所拥有的权利或承担的责任,应当从其所有者入手。现今,我国对经营性网站实行许可制度,对非经营性网站实行备案制度,很容易确定网站所有者身份,这就利于著作权人保护其合法权益。
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嘉兴市人民代表大会常务委员会议事规则

浙江省嘉兴市人大常委会


嘉兴市人民代表大会常务委员会议事规则

(1988年10月14日嘉兴市第二届人民代表大会常务委员会第3次会议通过 1993年6月26日嘉兴市第三届人民代表大会常务委员会第2次会议修订 1998年 3月13日嘉兴市第三届人民代表大会常务委员会第 36次会议第二次修订 2003年6月19日嘉兴市第五届人民代表大会常务委员会第1次会议第三次修订 2007年10月26日嘉兴市第六届人民代表大会常务委员会第 次会议第五次修订)


第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》以及其它有关规定,结合本市实际,制定本规则。

第二条 常务委员会审议报告和议案,决定重大事项,应充分发扬民主,坚持民主集中制原则,集体行使职权。

第三条 常务委员会行使监督职权的情况,向社会公开。

第二章 会议的召开

第四条 常务委员会会议每两个月至少举行1次。

常务委员会会议由主任召集并主持。主任也可以委托副主任召集并主持会议。

第五条 常务委员会会议必须有常务委员会全体组成人员的过半数出席,方可举行。

第六条 常务委员会举行会议时,常务委员会组成人员应当出席会议;因病或其他特殊原因不能出席会议的,应当向常务委员会秘书长请假。

第七条 常务委员会开会日期由主任会议决定;会议议程草案由主任会议拟订,并提请常务委员会全体会议通过。会议期间,如需临时调整会议议程和日程,授权主任会议决定。

第八条 常务委员会办公室应当在常务委员会会议举行的7天以前,将会议的日期、建议议题等事项通知常务委员会组成人员、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院及有关单位。特殊情况临时召集的会议,可以临时通知。

第九条 常务委员会举行会议时,下列人员列席会议:

(一)市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院的负责人;

(二)市人民代表大会各专门委员会副主任委员,以及有关的专门委员会委员;

(三)常务委员会副秘书长、办事机构的主任、副主任;

(四)市人民政府有关部门负责人;

(五)各县(市、区)人民代表大会常务委员会主任或副主任1人;

(六)受邀请的部分省、市人民代表大会代表;

(七)应当列席会议的其他人员。

每次列席会议的具体人员由主任会议决定。

第十条 常务委员会举行会议时,列席会议人员有发言权,但没有表决权。

第十一条 常务委员会举行会议时,除召开全体会议外,还可以召开分组会议。

第十二条 常务委员会举行会议,应当通过新闻媒体等,让全市人民及时了解会议的情况。

第十三条 在每次常务委员会会议结束后的两周内,一般应召开主任会议,由主任会议提出并确定下次常务委员会会议的主要建议议题。临时召开常务委员会会议的除外。

第十四条 常务委员会会议可设公民旁听席。公民旁听会议按有关旁听制度办理。

第三章 议案的提出和审议

第十五条 主任会议可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由常务委员会会议审议。

市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会各专门委员会,可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关专门委员会审议、提出报告,再提请常务委员会会议审议。

常务委员会组成人员5人以上联名,可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议,或者先交有关专门委员会审议、提出报告,再决定是否提请常务委员会会议审议。不提请常务委员会会议审议的,应当向提议案人说明或者向常务委员会会议报告。

第十六条 市人民代表大会主席团交付有关专门委员会审议的议案,由有关专门委员会审议、提出审议结果的报告,经常务委员会审议批准后交有关机关办理。有关机关对议案的办理情况应向常务委员会作出报告。

第十七条 主任会议根据工作需要,可以委托市人民代表大会有关专门委员会或常务委员会的办事机构拟订议案草案,并向常务委员会会议作说明。

第十八条 向常务委员会提出的议案,必须用书面形式,写明案由、案据和方案,并随附有关材料。

第十九条 常务委员会会议听取关于议案的说明后,可以召开分组会议或全体会议进行审议。

第二十条 市人民代表大会有关专门委员会受主任会议委托,可以就有关的议案进行审议,并向主任会议或者常务委员会提出审议报告。

第二十一条 提议案人可以在常务委员会全体会议、分组会议或专门委员会会议上对议案作补充说明。

第二十二条 列入常务委员会会议议程的议案,在交付表决前,提议案人要求撤回的,经主任会议研究,并征得常务委员会多数组成人员同意,对该议案的审议即行终止。

第二十三条 列入常务委员会会议议程的议案,在审议中有重大问题需要进一步研究的,由主任会议决定交有关专门委员会审议、提出报告;审议人事任免议案时,提出的问题需要进一步了解的,由主任会议决定交提请任免的机关作进一步了解、提出报告。

第四章 听取和审议市人民政府、市中级人民法院

和市人民检察院专项工作报告

第二十四条 常务委员会每年选择若干关系本市改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题,有计划地安排听取和审议市人民政府及其有关部门、市中级人民法院、市人民检察院的专项工作报告。

常务委员会听取和审议专项工作报告的年度计划,经主任会议通过,印发常务委员会组成人员并向社会公布。

第二十五条 常务委员会听取和审议市人民政府及其有关部门、市中级人民法院和市人民检察院的专项工作报告的议题,根据下列途径反映的问题确定:

(一)常务委员会在执法检查中发现的突出问题;

(二)市人民代表大会代表对市人民政府、市中级人民法院和市人民检察院工作提出的建议、批评和意见集中反映的问题;

(三)常务委员会组成人员在开展法律监督和工作监督中提出的比较集中的问题;

(四)市人民代表大会各专门委员会、常务委员会办事机构在调查研究中发现的突出问题;

(五)人民群众来信来访集中反映的问题;

(六)社会普遍关注的其他问题。

第二十六条 市人民政府及其有关部门、市中级人民法院和市人民检察院根据工作情况,可以向常务委员会要求报告专项工作。

第二十七条 常务委员会会议听取和审议专项工作报告,可以由主任会议根据工作情况确定,也可以由市人民政府及其有关部门、市中级人民法院、市人民检察院提出建议,是否提请常务委员会会议听取和审议,由主任会议决定。

第二十八条 市人民政府涉及全局性或多个工作部门的综合性工作报告,一般应由市长或分管副市长到会作报告,专项性的工作报告,市人民政府可以委托其有关部门负责人到会作报告;市中级人民法院、市人民检察院专项的工作报告,分别由该院负责人到会作报告。

第二十九条 常务委员会听取和审议专项性工作报告前,主任会议可以组织常务委员会组成人员和市人民代表大会代表围绕审议议题进行视察或者专题调查研究,也可以先听取有关部门的工作汇报。

常务委员会可以安排参加视察或专题调查研究的市人民代表大会代表列席常务委员会会议,听取专项工作报告,提出意见。

第三十条 常务委员会听取和审议专项工作报告前,有关专门委员会和办事机构应当将通过视察或者专题调查研究,以及各方面对该项工作的意见汇总,交由市人民政府及有关部门、市中级人民法院或者市人民检察院研究并在专项工作报告中作出回应。

第三十一条 市人民政府及有关部门、市中级人民法院、市人民检察院应当在常务委员会举行会议的二十日前,将专项工作报告送交市人民代表大会有关专门委员会征求意见。专项工作报告修改后,在常务委员会举行会议的十日前送交常务委员会。

常务委员会有关办事机构应当在常务委员会举行会议的七日前,将专项工作报告发给常务委员会组成人员。

第三十二条 常务委员会组成人员对专项工作报告的意见建议由有关专门委员会或办事机构整理成审议意见,经主任会议讨论通过后,以文件形式面交市人民政府及其所属工作部门、市中级人民法院、市人民检察院研究处理。市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院应当将研究处理情况送交市人大有关专门委员会征求意见后,向下一次常务委员会会议作出书面报告。

第三十三条 常务委员会认为必要时,可以对专项工作报告作出决议,市人民政府及其所属工作部门、市中级人民法院、市人民检察院应当在决议规定的期限内,将执行决议的情况向常务委员会报告。

第三十四条 决议草案由主任会议讨论后,提请常务委员会会议审议。

第三十五条 常务委员会会议听取的专项工作报告及提出的审议意见,以及市人民政府及其组成部门、市中级人民法院、市人民检察院对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告,应向本级人民代表大会代表通报并向社会公布。

第五章 询问和质询

第三十六条 常务委员会会议审议议案和有关报告时,市人民政府或者有关部门、市中级人民法院、市人民检察院应当派有关人员到会,听取意见,回答询问。

第三十七条 在常务委员会会议期间,常务委员会组成人员5人以上联名,可以向常务委员会书面提出对市人民政府及其有关部门、市中级人民法院、市人民检察院的质询案。

第三十八条 质询案必须写明质询对象、问题和内容。

第三十九条 质询案由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者交有关专门委员会审议。

第四十条 质询案由受质询机关按照主任会议决定的答复形式和时间予以答复。

质询案以口头形式答复的,应当由受质询机关的负责人在常务委员会会议或者有关专门委员会会议上答复;以书面形式答复的,应当由受质询机关的负责人签署,由主任会议印发常务委员会组成人员和有关专门委员会组成人员。

质询案在专门委员会会议上答复的,提质询案的常务委员会组成人员有权列席会议,发表意见。主任会议认为必要时,可以将答复质询案的情况报告印发会议。

第四十一条 提质询案的常委会组成人员的过半数对受质询机关的答复不满意的,可以提出要求,经主任会议决定,由受质询机关重新研究后,再作答复。

第四十二条 经主任会议决定提请常务委员会会议审议或者交由有关专门委员会审议的质询案,在受质询机关答复前,提质询案人要求撤回的,经主任会议同意,对该质询案的审议即行终止。

第六章 特定问题调查

第四十三条 常务委员会对属于其职权范围内的事项,需要作出决议、决定,但有关重大事实不清的,可以组织关于特定问题的调查委员会。

第四十四条 主任会议可以向常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会,提请常务委员会审议。五分之一以上常务委员会组成人员书面联名,可以向常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会,由主任会议决定提请常务委员会审议,或者先交由有关的专门委员会审议、提出报告,再决定提请常务委员会审议。

第四十五条 调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成,由主任会议在常务委员会组成人员和市人民代表大会代表中提名,提请常务委员会审议通过。调查委员会可以聘请有关专家参加调查工作。

与调查的问题有利害关系的常务委员会组成人员和其他人员不得参加调查委员会。

第四十六条 调查委员会进行调查时,有关的国家机关、社会团体、企业事业组织和公民都有义务向其提供必要的材料。提供材料的公民要求对材料来源保密的,调查委员会应当予以保密。

调查委员会在调查过程中,可以不公布调查的情况和材料。

第四十七条 调查委员会应当向常务委员会提出调查报告。常务委员会根据报告,可以作出相应的决议、决定。

第七章 撤职案的审议和决定

第四十八条 常务委员会在本级人民代表大会闭会期间可以决定撤销个别副市长;可以撤销由常务委员会任免的市人民政府其他组成人员和市中级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、市人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员的职务。

第四十九条 常务委员会主任会议、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院,可以向常务委员会提出本《议事规则》四十八条所列国家机关工作人员的撤职案。

第五十条 常务委员会五分之一以上的组成人员书面联名,可以向常务委员会提出对本《议事规则》第四十八条所列国家机关工作人员的撤职案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议;或者由主任会议提议,经常务委员会会议决定,组织调查委员会,由以后的常务委员会会议根据调查委员会的报告审议决定。

第五十一条 撤职案应当写明撤职的对象和理由,并提供有关的材料。

撤职案在提请表决前,被提出撤职的人员有权在常务委员会会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议决定印发常务委员会会议。

第八章 发言、表决和公布

第五十二条 常务委员会组成人员和列席会议人员在全体会议上的发言,应围绕议题,简明扼要。一次发言,一般不超过20分钟。经会议主持人同意,常务委员会组成人员和列席会议人员也可以就议题以外的其它某个问题进行发言。

在常务委员会全体会议上,列席会议的市人民政府、市中级人民法院、市人民检察负责人在听取会议审议情况后,应作表态性发言。

第五十三条 常务委员会会议表决通过的议案、决议、决定,必须有常务委员会全体组成人员的过半数赞成为通过。

表决可以采取无记名投票方式,也可以采取按电子表决器方式或其它方式。法律规定表决方式的,必须按法律规定。

表决时,常务委员会组成人员可以表示赞成,可以表示反对,也可以弃权。

表决结果由会议主持人当场宣布。

第五十四条 常务委员会组成人员在常务委员会会议上的发言和表决,不受法律追究。

第五十五条 常务委员会会议行使监督权的情况,应通过《嘉兴人大·公报版》、市级新闻媒体等,向市人民代表大会代表通报、向社会公开。

第九章 附 则

第五十六条 常务委员会会议原则通过的议案、决议、决定等,可以授权常务委员会秘书长、市人民代表大会专门委员会或者常务委员会办事机构,根据会议审议的意见作文字上的修改。

第五十七条 常务委员会会议上的发言,应当记录存档。

第五十八条 本规则自修订通过之日起施行。

道德之剑的熔铸
——也谈法官职业道德体系的构筑

邵东县人民法院 刘海涛


[内容提要]法官职业道德体系的构筑于当代中国法治是一种必要的尝试,对此认识的不同也将意味着不同的走向。在本文中,笔者提出了谨防道德强制和道德教育泛化两种危险倾向的观点,并对其进行了初步的论证。而在笔者看来,这两种危险倾向其实有着一个共同的认识根源,那就是它们都忽略了法官在其职业道德体系构筑进程中的自觉性和能动作用。
[关键词]职业道德 道德强制 道德教育泛化
在展开本文之初,首先有必要就“道德”这一语词给出个大致明确的定义:所谓道德,“是社会意识形态之一,是人们共同生活及其行为的准则和规范。道德通过社会的或一定阶级的舆论对社会生活起约束作用。”⑴虽然在不同的语境中我们对道德的起源、形成、表现形态等方面尚存有诸多争议,但大家基本能够认同:道德的基础是人类精神的自律⑵。也就是说,道德区别于法律、党纪政纪等的一个重要特点就是,它依靠社会舆论、社会习俗和人们内心信念的力量来保证人们对它的遵守。
在转型的时期的中国,由于旧的社会规范机制正处于变动不居的整合过程中,人们对道德危机的忧虑也日渐深重。而市场经济的兴起更强化了全社会对诚信等道德规范的呼吁。因而,近几年来,各行各业在各自职业道德的构筑方面表现出了前所未有的强烈关注。正是在这些背景下,同时也因应法官职业特质不断突显的需要,最高人民法院颁布了《法官职业道德基本准则》并以其作为司法改革的一项重要措施。虽然该准则更多地体现出了对西方法治经验的借鉴和模仿,而殊少对本土传统资源的吸收,但其间昭示的先进司法理念,及其构画出的中国未来法官的大致风范,无疑是令人鼓舞的。一时间也引起了媒体的好评如潮。甚至在一定程度上被赋予了“整顿清理法官队伍,提升法官群体素质”的制度性功能⑶。
但在笔者看来,《准则》最重要的现实意义或仅在于:概括和宣示既有的优秀道德品格,引领法官职业道德的发展方向,促进对法官职业道德的认知和统一——也就是说,它的功能在于“教化”而非“强制”——其理由就在于本文文首关于道德调整方式的认识。而当前一些关于《准则》的评论和赞誉以及热望,却体现出了关于法官职业道德体系构筑的某些令人不安的倾向。
这些倾向之一就是把法官职业道德混同于法官执业纪律,并试图以法律的或者有关组织的惩戒措施作为其实施的保障,我将其归纳为道德强制的倾向。其二就是单纯强调和依赖道德教育,忽略相关物质、体制、文化等方面配套措施的作用,这里我将它归纳为道德教育泛化的倾向。
以下分析之。

一、防止道德强制。
我在这里之所以使用“道德强制”而不是使用语法上更为精确的“道德强制化”,是为了同人类文明发展进程中大量存在着的道德法律化现象相区别。必须认识到,那些经由法定程序被赋予强制拘束力的道德规范,它所体现出的已经是法律的或者制度的属性,而不全甚而不主要是道德的力量。因此,无论从形式上抑或从内容上它都已是法律。显然,在就道德与法律的上述分野达成共识后,我们将把一些“执业纪律”、“职业守则”,排除出本文所讨论的职业道德的范围。
在网上我们却可以看到这样的消息:近期,广州市黄埔区人民法院制定了《干警业外活动行为规范》,其中第二十五条并规定“本规范由院政工科负责检查落实”⑷。而福建泉州市丰泽法院同一时期也出台了《五个不得》规范,并在其中相应制订了一些诸如“黄牌警告”、“给予严厉纪律处分”的处罚措施。⑸这两个规范的共同之处在于,它们均“是根据《法官职业道德基本准则》的有关要求制订的。”所不同的是,前者赋予规定的是组织保障,后者所仰仗的却是制度方面的力量。
在这里笔者无意于就上述这两个规范内容的妥当性提出质疑,而制订相关纪律条例以管理队伍的作法似亦无可厚非。但是,从行文看来,两个规范显然都具有贯彻实施《法官职业道德基本准则》的初衷。也就是说,正如一种观点认为的,《法官职业道德基本准则》在实施上还欠缺一些刚性。“《准则》具体规定了法官什么能做,什么不能做,但对“不能做”没有制订具体的惩戒措施……这是《准则》的不足”⑹,因而,“为增强《准则》的可操作性,便有必要制定相关惩戒措施”。而在笔者以为,正是这种认识和作法反映出了某种道德强制的危险倾向——如果说它还没有真正犯下道德强制之错误的话。
《法官职业道德基本准则》毕竟不同于《行为准则》,虽然其间的很多内容在笔者看来可以且有必要以《行为准则》的方式赋予其强制拘束力。但它同样还有部分内容是着重于内在调整的,无法加以外化或者量化。况且既冠之以“职业道德”之名,就应当局限在道德的范畴中发挥作用。否则有“名不正而言不顺”之嫌。此外,《准则》系由最高人民法院制订,从法理上讲并不具有法律法规的效力。而如果将《准则》中的规定作为对法官实施惩戒的依据,则会同《法官法》第八条第(三)项之“非因法定事由,非经法定程序,不被免职、降职、辞退或处分”规定相抵触,从而导致《准则》本身无效的后果。显然,这在逻辑上亦不足以自洽。
从本质上看,道德是把善的意志作为其要求对象的,它所倡导的实际是人心而非行为。在道德所由立足之处有一个前提,那就是它在界定了是非善恶而外,却并没有取消人们选择恶的自由,于是善的内心在这种自由的选择中得以彰显。而如果走向道德强制,实质就是以强制手段迫使人们行善,由此将导致道德本身流于形式而与行为人内心意志相脱节,并有可能带来普遍虚伪的产生。故而,“过分地强调道德的重要性,而把它变得如同法律一样威严,不可侵犯,其结果是取消了道德,磨灭了人们的道德意识,把所谓德行变得徒具虚名。”⑺
当然笔者并非对生活中大量存在的道德法律化及由此产生的法律责任和道德责任竟合的现象视而不见。如前所述,甚至《准则》中亦有许多规定对于法官从业行为是起码的,因而有必要依法定程序使之法律化或制度化。但法律责任和道德责任毕竟是如此不同,尤其是在中国这样一个道德与礼、法历史上就纠缠不清的国度里,强调这一点尤为重要。中国法官比之其他一些地域的同行们本就背负了过多法律之外的承载(例如政治责任、道义责任),并因此而在一定程序上丧失了其应具的超然地位。那么,如果再加诸内容本就有些漫漶不清的道德强制,会不会使得法官们从此就更加如履薄冰呢?——毕竟,司法改革作为一项综合工程,其主体之一就是法官,因此少不了法官的主观努力以至大胆创新——或者,会不会使得我们本就不甚坚强的法官职业保障和身份保障制度更加流于形式呢?
当然,事实远未严重到这种地步,前景也并非必然如此。但,对这样的可能性保留一点清醒的认识,这在笔者看来却并不能说是杞人忧天。

二、防止道德教育泛化。
道德着重于对人内心信念的调整,因而道德教育也就成为构筑一定道德体系最为基础性的手段。于是可能会有人认为,随着《准则》的颁布,只要以《准则》内容为纲要在法官群体中不断加强职业道德教育,依靠这种日积月累,一个良好的并能得到严格遵循的法官职业道德体系将会是水到渠成。当然,这种持之以恒的观念灌输其效用不可轻视。但唯物主义告诉我们,一定的社会意识形态总是决定于一定的经济基础,因而“人们自觉地或不自觉地,归根到底总是从……他们进行生产和交换的经济关系中,吸取自己的道德观念”⑻。在这一意义上说,审判实践和生活实践才是法官职业道德形成的基础。而那种自上而下的观念灌输,在大多数情形下只能让法官们认识到,什么样的职业道德观念是被最高法院所要求的。
那么,怎样保证法官们在自己审判实践和生活实践中累积所得的职业道德观念契合于《准则》的要求(无疑,这是我们构筑法官职业道德体系的重要目标)?甚至,怎样保证法官们在可能的选择中一体从善,从而将良好的职业道德追求化成自己的内在需要?以及,在不断变迁着的观念冲击下又如何保证法官们的清醒和坚定?
我们可以看到,《准则》在法官的独立性、中立性、超然性和智识素养等方面体现出浓厚的西方法文化背景。某些方面甚至同我们的现行制度实践有所不容。因此我们要移植的就不仅仅是几个关于道德要求的条文,还应包括相关的理论体系,配套制度。比如,捍卫审判独立不仅应是对法官的职业道德要求,而更应当成为制度设计的重要内容。而且,在这方面我们应该有刚性的职业保障制度使法官们有所倚仗。否则,漠视法官们可能付出的惨痛代价,这既不人道,也势将导致法官们产生对权力(而非权利)无条件的服从意识,并视之为当然的“道德”。比如,在一个习惯于将法律问题道德化、政治化,动辄追问“立场何在”的环境中,法官们优先考虑的将是“立场问题”,“中立性”之缺位乃势所必然。再比如在一个业务经费、收入均与地方利益攸关的社区中,要想法官们有意识保持自己相对的超然地位恐也只是一厢情愿。而将法官混同于普通公务员实施管理,尤其是以行政化的思维指导审判工作,将极大弱化审判工作中应有的对法官智识的挑战,在禁锢法官主观能动性的同时亦将无法提升法官的整体智识素养。——在对我们建国以来法治实践的种种反思中,我们可以看到,正是文化和制度实践上的种种背离之处,导致了我们的法官普遍的理念?
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可以说,单纯的道德教育甚至不能保证法官们职业道德观念的科学性。
其次,认识到“什么是道德要求的”并不一定会导致道德的行为,这里还需要一定的条件将对良好道德的追求转化为行为人的内在需要。毕竟,道德也只有在行为主体将其内在化时才真正生效。尤其在人们对法官职业提出了比之社会平均道德水平为高的要求之情形下⑼,这一点尤其显得重要。依笔者看来,有两者是必不可少的。其一是高度的职业尊荣感,其二是职业内部的高度同质性。
高度的职业尊荣感将保证法官们精神上的自足,从而有力地抵御外界之影欤???岫ㄆ涠懒⒌募壑底非蟆2⑶沂沟梅ü倜遣辉阜牌?钟兄耙档募俣ǔ晌?赡?,于是与职业相联系的道德追求便成为从业的当然内容。更重要的是,高度的的职业尊荣感必将附带产生致力维护共同职业形象的内在动力,而这正与法官们应具的道德追求不谋而合。但是,职业尊荣感并不能凭空产生,它需要高于平均水平的且稳定的经济收入以维持体面的生活,需要庄重的办公环境,相对舒适、便利的办公条件,富有挑战的且能给人以成就感的工作内容,社会普遍的对他们职业群体的尊重(当然,这尊重不仅将源于他们手中的赫赫威权,更还将来自于对他们整体学识和能力的景仰,且这种景仰只能依赖严格的职业选任机制来保证)。
职业内部的高度同质性在这里是指法官从业人员的教育背景、知识背景和生活背景的一致。毫无疑问,这种高度同质性将促成从业人员价值观念的同一,从而极大的推动法官职业道德体系的建构。同时,相似的教育背景和生活背景所带来的知识和能力方面的大体相近,将使得对业内人员高下的评判标准更多的倾向于道德内容,共同的职业团体利益也使同行们更为注重对共同的职业形象的维护。并且,就道德而言,较之外界监督,“来自同事的否定评价才是毁灭性的”⑽
因此,单纯的道德教育同样不能保证良好的道德追求能够当然成为法官们的内在需要。
而法官职业道德在中立性等方面有着与公众道德不同的特点,这在一定条件下可能导致法官职业活动中的道德冲突。例如很多时候公众道德要求我们嫉恶如仇,而法官职业道德却强调对诉讼各方(包括刑事被告)的平等对待⑾。此外,移植于西方的一些法律制度在很多时候将面临传统道德观念的挑战,且往往“城门失火,殃及池鱼”,当挑战因传统道德与职业道德的混淆而演化为对法官个人办案的道德责难,就会动摇法官们依法办案的信念。而在市场经济条件下,当越来越多的人将对财富的获取视为个人人生价值的标尺时,如何避免这些观念对法官职业道德体系的冲击亦是重要课题。在这些方面,我们同样需要社会公众对法官职业特质的尊重和认同,甚至是一定情形下的宽容。同样需要物质、制度和文化诸方面综合的投入。

在上述对道德教育泛化之危险的简单论证中,笔者越来越感觉到它与道德强制之间潜伏的联系。表面看来,二者是各自走向一个极端。但二者其实有一个共同的认识根源:即在法官职业道德的构筑中,二者都忽略了法官作为其间主体的作用。事实上,正是怀疑法官在其职业道德追求中的自觉性导致了道德强制,而正是漠视法官在其职业道德构建中的能动作用导致了道德教育的泛化。
危险的根源既已凸现,避免危险的路途便不言自明。
三、对本文的检讨
法官职业道德体系的构筑在时下是一个很流行的话题,要在其间作出有价值的思考确已显得艰难。并且,对道德本身的思考势必要超越道德的境界以寻求新的价值坐标,这在冯友兰老先生看来,就须得深入到哲象的领域了,或许仅此还显得不够。于是在草就本文之际笔者一如从前地痛感到自己理论储备的贪乏。在这里我大胆提出了要避免法官职业道德体系构筑中的两个可能的错误倾向。相比之下,对道德强制的分析更深入,这方面由于有历史上的若干教训,相信大家会有更多体会。而对道德教育泛化的倾向,在笔者看来,这更多的涉及到的其实只是一些常识,因而对此的展开也并不充分。当然,即使是常识有时也会被有意无意地忽略过去了,所以适当地提及亦有必要。最后关于道德强制和道德教育泛化的认识根源,可说是本文的核心观点,但其引出却略显得突兀 ,这或是本文最重要的缺憾。
法官职业道德的构筑是我们司法改革中的重要课题,其成败也将直接影响到司法改革的成败。确然,《准则》为我们构画了一个科学的,令人鼓舞的蓝图,但即使有了各方面的投入和努力,这蓝图的实现仍须法官群体付出艰辛,甚至是巨大的牺牲,或许,由于路途的漫长,甚至大部分牺牲亦会显得寂寞。但那样的境界值得去努力。所谓“高山仰止,景行行止”⑿,笔者不但心向往之,亦深信这样的付出最终会有所回报。

注⑴:《现代汉语词典》 商务印书馆 1998年版 P259
注⑵:《马克思恩格斯全集》 第1卷 P15
注⑶:可参见http://www.yxfq.com / rsbw /0194.htm
注⑷:见 http://www.hp.gov.cn/hpfy/gzzd/ ywgf.htm.
注⑸:见 http://www.qzweb.com.cn/gb/content/2001-12/26/content--368858.htm .
注⑹:《建立违反法官职业道德的惩戒程序》 黄天优 人民法院报 2002年8月31日第3版。但在笔者看来,最高法院在《准则》中未规定惩戒措施,或正是出于避免道德强制的考虑?
注⑺:《寻求自然秩序中的和谐》梁治平著 中国政法大学出版社1997年出版 P273
注⑻:《马克思恩格斯选集》第3卷 P133
注⑼:这一点从《准则》的内容上可以看出

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