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建设工程价款优先受偿权的实现程序/马英杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 02:43:14  浏览:8261   来源:法律资料网
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建设工程价款优先受偿权的实现程序

河南君洁律师事务所 马英杰


关键词:建设工程价款 优先受偿权 实现程序 抵押权 其他债权 消费者对抗权。
摘要:《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权,最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。但是优先受偿权是在案件执行程序中由承包人申请实现?还是发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款协商实现?还是需要经过审理程序确认之后实现?学者专家认识不一,民事诉讼法及司法解释却无优先受偿权实现的法定程序。《合同法》施行至今,实体法虽然规定了承包人的优先受偿权,但由于没有程序法的保障,承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程价款时,工程价款之债权与抵押权和其他债权同时并存,承包人就该工程折价或者拍卖所得价款享有的法定的优先于抵押权和其他债权受偿的权利。《合同法》第286条明确规定了承包人对建设工程的价款具有优先受偿权,最高人民法院于2002年6月27日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。应该承认,《批复》的公布对于当前处理拖欠建设工程款案件之优先受偿权实现具有积极意义和重要影响,优先受偿权之实现有了进一步的可操作性。目前对建筑企业和司法审判实践而言,需要探讨的是优先受偿权的实现程序,承包人的优先受偿权法律有了明确规定,司法解释并予以具体化。优先受偿权的实现是否需要经过审理程序的确认?在执行程序中由承包人直接申请实现其工程价款的优先受偿权是否可以?发包人和承包人通过工程折价或拍卖工程价款直接协商实现是否行得通?抵押权人、其他债权人和消费者的合法对抗权如何保障?上述问题学者专家认识不一,民事诉讼法及相关司法解释没有优先受偿权实现的法定程序。事实上,从1999年10月1日《合同法》施行至今,实体法虽然规定了承包人的优先受偿权,但由于没有程序法的保障,承包人优先受偿权的真正实现仍然处于十分尴尬的境地。
研究优先受偿权实现程序,有必要了解与优先受偿权相关的抵押权人的抵押权、其他债权人的债权以及的商品房买受人的对抗权之间的关系问题。
优先受偿权??权利冲突的宠儿。权利冲突是为若干权利共存时,何种权利先实现,何种权利后实现而产生的矛盾。在建设工程之上,同样有若干权利共存的情况发生,即建设工程除存在承包人之工程价款债权之外,同时还存在有抵押权、其他债权和消费者商品房买受人的居住权。这些权利在债务人无法全部清偿时,就当然地产生哪一个先实现,哪一个后实现甚至于无法实现而产生的不可共同实现的矛盾。建设工程价款之债权优先于其他债权基本无任何争议,但对于抵押权与建设工程价款何者先实现,何者后实现则争议相当激烈,专家学者各有论述,有主张抵押权优先的,以金融系统代表尤其当然,而施工方代表则主张优先受偿权优先的,也有主张依成立的先后定其次序的,更有主张平等按比例受偿的。《合同法》第286条和《批复》的规定解决了上述权利冲突问题,明确规定了建设工程价款不仅仅优先于其他债权,还优先于抵押权,首次以法律的形式规定了建设工程价款为一种法定的优先受偿权。
优先受偿权是相对于建设工程抵押权人的抵押权和其他债权人的债权而言的优先,如果该建设工程只有承包人的工程价款之债权,没有抵押权和其他债权,则优先受偿权就当然地不存在。在此意义上讲,承包人之建设工程价款优先受偿权实现势必影响着抵押权人、其他债权人的合法权益的实现。承包人之建设工程价款之债权得与抵押权人、其他债权人之权利同时存在,且权利的实现可能发生冲突时,才会出现建设工程价款之优先受偿的问题。承包人之建设工程价款优先受偿权的实现是在该建设工程折价或者拍卖的价款之数额范围内,而不可能超出该工程折价或者拍卖所得价款的数额。
优先受偿权实现得依法经人民法院诉讼程序审理予以确认,未经确认不得由执行程序直接实现。曾有观点认为,建设工程价款之优先受偿权在执行程序中由承包人向人民法院执行法官提出优先受偿权申请即可,而没有必要再经过审理程序确认。笔者认为这种观点与做法是与法律的公平公正原则严重背离的,程序的价值在于保障实体权利的实现,一项法律程序应确保受判决结果有利或者不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来,成为程序的控制者而非诉讼客体。故公正的程序于当事人更为重要,而关于程序公正的具体内容,则应最起码包括如下方面:(1)、程序能确保所有利害关系人参加;(2)、裁判者应当是中立的;(3)、当事人诉讼地位平等且能充分地陈述主张;(4)、程序能为当事人所理解;(5)当事人不受突袭裁判,对裁判不服有相应的救济程序。由此考察在执行程序中申请优先受偿权实现作为《合同法》第286条优先受偿权的实现程序,其错误显然。由于建设工程优先受偿权的债权与消费者商品房买受人的居住权、抵押权人的抵押权、其他债权人的债权同时存在,且权利实现之间可能发生冲突,于所有当事人而言,唯有公正的程序才能保障其实体权利。承包人对其工程价款是否享有优先受偿权?享有优先受偿权的工程价款范围数额是多少?该优先受偿权的行使是否已超过法律规定的期限?消费者的对抗权如何保障?
承包人就其工程价款优先受偿权对发包人得向人民法院提出确认之诉, 确认之诉为原告请求人民法院确认其与被告间存在某种民事法律关系的诉,任何一种法律关系的成立,都须有一定的事实和条件,凡当事人之间对某种民事法律关系是否已经成立,现在是否还存在,而发生争议,提请法院确认的都是确认之诉。承包人应向人民法院请求确认就该建设工程折价或者拍卖所得价款依法具有优先受偿权。确认优先受偿权判决发生法律效力之前,该建设工程原则上不得折价或者拍卖处分,如确认之前该建设工程已折价或者拍卖处分,承包人得就该建设工程折价或者拍卖所得价款向受诉人民法院提出财产保全申请,由人民法院依法对该价款采取财产保全措施,或者人民法院依职权主动采取财产保全措施,以保障承包人建设工程价款优先受偿权的最终实现。同时,为有效节约诉讼资源,提高诉讼效率,降低诉讼成本,承包人在提出确认建设工程价款优先受偿权得提起给付建设工程价款和违约金及其他经济损失的给付之诉。
承包人催告发包人在合理期限支付工程价款不是承包人提起确认优先受偿权之诉的必然前置程序。《合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《合同法》规定的是可以催告,而不是应当、必须,故此笔者认为确认之诉的诉前催告并不是什么前置程序。
承包人所提起的建设工程价款优先受偿权确认之诉不同于一般案件的确认之诉,抵押权人、其他债权人均是该优先受偿权确认之诉的有独立请求权的第三人,上述人等有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼,工程发包人和人民法院有义务通知上述有独立请求权的人以第三人的身份参加诉讼。承包人有无优先受偿权、优先受偿权是否超期及优先受偿权的数额等对抵押权人和其他债权人权利的实现有着直接的法律上的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。
抵押权人和其他债权人在承包人提起的确认优先受偿权之诉中以独立第三人身份参加的诉讼中,应着重承包人是否享有优先受偿权以及优先受偿权的范围数额,以确实维护自己权利的实现。如发包人拖欠承包人建设工程价款为120万元,应支付的违约金和赔偿的其他经济损失为130万元,某银行对该工程的抵押权为100万元,其他债权人的债权为50万元,该工程拍卖价款250万元。当然对承包人而言,其主张建设工程价款优先受偿权数额可能是250万元,包括了拖欠的工程价款和违约金及其他经济损失,抵押权人、其他债权人如不能将承包人的工程价款和违约金及其他经济损失界定开来,抵押权人、其他债权人的抵押权和债权将无法实现,如经审理确认了承包人所享有优先受偿权的建设工程价款为120 万元,则承包人的违约金及其他经济损失130万元依法不享有优先受偿权,而退位于与其他债权人同一权利实现地位,抵押权人所设定的100万元抵押权便可优先于其他债权而实现,其他债权人与承包人就其余30万元可以按比例部分实现。
优先受偿权与消费者商品房买受人对抗权的关系。消费者购买商品房是一种生存的权利,同时还关系到社会的稳定;而承包人的权利主要是一种经营权利,生存权利优于经营权利不仅符合我们国家的实际情况,更是保障基本人权的具体体现。消费者与抵押权人、其他债权人一样应以有独立请求权的第三人身份参加到承包人对发包人的工程价款优先权诉讼中。如消费者商品房买受人不在该确认之诉中主张自己的对抗权,则其对抗权就失去了存在的基础。
承包人主张其建设工程价款优先于抵押权和其他债外,在确认之诉中应重点考察消费者的对抗权,因为这直接影响着承包人工程价款的优先实现问题。那么消费者的对抗权是否成立应该如何界定呢?其依据是:(1)商品房买受人应是《中华人民共和国消费者权益保护法》中所规定的消费者,即商品房买受人是否为自己生活居住而购房?如其为经营用的商业用房则不再是消费者,就当然不具有对抗权(2)、消费者商品房买受人是否已经支付了该商品房的全部或者大部分款项,实践中一个分界点就是支付的房款数额是否已超过了应付全部房款的50%?如商品房买受人不是《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者或者虽是消费者但其所交付的房款数额不足应付全部房款数额的50%,则不能对抗承包人所主张的建设工程价款之优先受偿权,商品房买受人之权利实现则退位为其他债权人地位。
笔者认为,在承包人之建设工程价款债权、抵押权、消费者居住权、其他债权共存于发包人,且各种权利实现发生冲突时,应依法维护各方当事人的合法权利,正确理解优先受偿权及对抗权的法律内涵,以公正公开公平的合法程序保障各种权利的实现,并有顺畅的司法救济途径予以救助。所以人民法院应出台新的司法解释给优先受偿权设定法定程序,以解决司法实践的尴尬处境。解释应当明确规定:优先受偿权应经人民法院审理程序确认,且该审理程序中人民法院应依职权通知抵押权人、消费者、其他债权人作为有独立请求权的第三人参加诉讼,未经人民法院生效判决确认,执行程序中不得直接确认建设工程价款的优先受偿权。

作者单位:河南君洁律师事务所
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实弹射击训练流弹伤人如何赔偿

江西省吉水县人民法院 周顺保


案情
原告李某,男,22岁,江西省吉水县文峰镇居民。
被告某银行吉水县支行。
第三人中国人民解放军某武警部队。
被告为训练本单位的经济民警,与第三人联系实弹射击使用其靶场,并按规定以每小时40元的靶场租费交纳了80元的靶场使用费。射击前,被告已派出了警戒,设置了警戒旗,搜索了靶场警戒区,但未将实弹射击起止时间、危险区域及射击场有关信息通知当地群众。实弹射击使用的是第三人提供的五六式半自动步枪,弹头最大飞行距离约2千米。原告李某在距靶场1000余米的路上行走时,被飞来的一颗流弹击中左大腿。经法医鉴定:原告李某左大腿被子弹击伤,属轻伤甲级,医疗费按已实际支出审定。原告李某共用去医疗费用6000余元,并诉请法院依法判令被告全部给付。

争执焦点
被告辩称:我行进行实弹射击是按照公安部有关规定,履行了合法手续,一切行为没有任何过错。靶场设置不规范、不合理;靶场管理部门还将靶场作为营业性靶场,未防止在实弹射击训练中禁区外人员生命安全遭侵害,由此而造成的人身损害应由靶场管理部门负全责。第三人述称:该靶场在我们管理期间,从未出现流弹伤人现象。原告李某因流弹致伤,我们没有过错,且损害事实与第三人的行为没有因果联系,故不承担赔偿责任。

评析
根据《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”被告组织经警进行实弹射击训练,实际上是一项高度危险作业,被告虽然是以极其谨慎的态度进行的,但仍然有造成财产及早人的生命、健康受损害的危险。原告被实弹射击训练时的流弹击中左大腿,这是损害事实,且此损害事实的产生与被告单位正在靶场进行实弹射击这一行为有必然的因果联系,这就具备了无过错责任的两个条件。根据无过错责任原则实行举证责任倒置原则,被告必须能证明这一损害是原告故意造成的,才不承担赔偿责任,而在本案中,原告在距靶场一千多米处被流弹击中,根本不存在故意的可能,被告也没有举出损害是原告故意行为的证据。故法院应依法被告全部赔偿原告医疗费等费用6000余元。
作为第三人是否应承担赔偿责任?从侵仅损害赔偿的构成要件来说,首先第三人无过错,其次损害事实与第三人的行为并没有因果关系。且被告举不出证据证明第三人有过错。因此,法院判决第三人对原告不承担赔偿责任是正确的。


大连市献血条例

辽宁省大连市人大


大连市献血条例
大连市人民代表大会


(1999年9月9日大连市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过1999年9月23日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

第一章 总则
第一条 为保证本市医疗临床用血需要和安全,保障献血者和用血者身体健康,发扬人道主义精神,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国献血法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 大连市行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织(以下简称单位)及个人均适用本条例。
第三条 本市依法实行无偿献血制度。提倡18周岁至55周岁的健康公民自愿献血。鼓励国家工作人员、现役军人和高等学校在校学生率先献血。
单位和个人应当自觉参与献血活动。
第四条 市及县(市)、区人民政府领导本行政区域内的献血工作,统一规划并负责组织、协调有关部门共同做好献血工作。
第五条 市及县(市)、区卫生行政部门监督管理本行政区域内的献血工作。市卫生行政部门所属的献血办公室,具体负责中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、长海县和大连经济技术开发区、保税区、金石滩国家旅游度假区献血、采血、供血以及医疗临床用血的日常工作,并负责
全市的血源和血液调剂工作;其它县(市)、区卫生行政部门所属的献血办公室,具体负责本行政区域内献血、采血、供血和医疗临床用血的日常工作。
依法设立的血站,负责血液的采集、检验和提供医疗临床用血等工作。
各级红十字会依法参与、推动献血工作。
市及县(市)、区人民政府有关部门,应当按照各自职责协同做好献血工作。
第六条 各级人民政府采取措施广泛宣传献血的意义,普及献血的科学知识,开展预防和控制经血液途径传播的疾病的教育。
新闻媒介应当开展献血的社会公益性宣传。各级各类学校应当开展血液科学知识教育。

第二章 献血
第七条 市卫生行政部门应当根据全市医疗临床用血需求量和适龄公民人数,按适龄健康公民(含外省、市在本市居住的公民)每5年献血一次,符合献血条件的高等学校在校学生献血一次的原则,拟定全市年度献血计划,报市人民政府批准后下达。
第八条 各县(市)、区人民政府按照市人民政府下达的献血计划,制定本行政区所属单位的献血计划。
中直、省直、外地驻大连单位、市属单位和长海县、大连经济技术开发区、保税区、金石滩国家旅游度假区内单位的献血计划,由市人民政府直接下达。
现役军人率先献血的动员和组织工作,由市人民政府会同驻大连部队按照国家有关规定提出具体办法。
第九条 各单位应当动员和组织本单位适龄健康公民(含外来务工人员)参加献血,保证本单位年度献血计划的完成。
乡(镇)人民政府、街道办事处应当动员和组织本地区内无工作单位的适龄健康公民(含外来暂住人员)参加献血,村(居)民委员会应当配合乡(镇)人民政府和街道办事处做好献血工作。
单位献血计划完成情况,应当作为单位法定代表人或者主要负责人年度工作考核的重要内容。
公民可以由单位组织参加献血,也可以直接到血站献血。
第十条 血站在对献血者核对《居民身份证》后,必须免费进行必要的健康检查,合格的方可献血。
第十一条 血站对献血者每次采血量一般为200毫升,最多不得超过400毫升,两次采血间隔时间不少于6个月。
第十二条 献血办公室应当向献血者颁发国务院卫生行政部门制作的《无偿献血证》。对完成年度献血计划的单位,发给市卫生行政部门制作的《大连市完成无偿献血计划证书》;对未完成年度献血计划的单位,卫生行政部门可以下达限期完成献血计划通知书,逾期仍未完成的,予以
通报。
第十三条 参加献血的公民,献血后可以休假3天,有关单位可以给予适当补贴。
第十四条 禁止单位和个人有下列行为:
(一)非法组织他人出卖血液;
(二)出售无偿献血的血液;
(三)冒用、借用、租用他人献血证件;
(四)法律、法规禁止的其他行为。

第三章 采血和供血
第十五条 除依法设立的血站外,任何单位和个人不得从事采血、供血活动。血站应当按照核定的范围从事采血、供血活动。
第十六条 血站在执业场所以外设置采血点或者流动采血车的,应当按照国家的有关规定,履行批准手续。
血站在公共场所设置采血点或者流动采血车采血的,在不影响公共秩序的情况下,有关部门应当给予支持。
第十七条 采血必须由具备采血资格的医务人员按照采血技术规范进行,并使用符合国家标准的一次性采血器材,一次性采血器材用后必须销毁,确保献血者的身体健康。
第十八条 血站对采集的血液,应当根据国家规定的标准进行检测、分离、包装、储存、运输,保证血液质量,以预防和控制经血液途径传播疾病的传播。不符合国家规定标准的血液不得向医疗机构提供。
第十九条 为保证应急用血,经市卫生行政部门批准,医疗机构可以临时采集血液,但应当依照国家和本条例的规定确保采血、用血安全。

第四章 用血
第二十条 本市实行公民个人储血、家庭成员互助、单位互助和社会援助相结合的用血制度。
第二十一条 无偿献血者,凭《无偿献血证》、《居民身份证》和其他有效证件,5年内免费用血,5年后终身享受与其献血量等量的免费用血。
无偿献血累计800毫升以上的公民,可以终身享受免费用血。
第二十二条 无偿献血者的配偶、直系亲属或者未成年的弟、妹,凭无偿献血者的《无偿献血证》、《居民身份证》、户口簿或者其他有效证件,终身享受与其献血量等量的免费用血;自献血之日起3个月后5年内如超出其献血量用血,只收取用于血液采集、储存、分离、检验等费用

第二十三条 70周岁以上的公民、社会救助对象用血,凭本人《居民身份证》和其他有关证件,只收取用于血液采集、储存、分离、检验等费用。
第二十四条 公民用血,不符合本条例第二十一条、第二十二条、第二十三条规定,但所在单位完成年度献血计划的,凭单位《大连市完成无偿献血计划证书》、本人《居民身份证》和其他有效证件,只收取用于血液采集、储存、分离、检验等费用;所在单位未完成年度献血计划或者
无工作单位公民未按规定参加献血的,需交纳相当于血费3倍的用血互助金。单位完成年度献血计划后,互助金全额返还。公民本人或其配偶、直系亲属在用血后1年内献血的,按其献血量计算返还互助金。
未返还的互助金转作无偿献血资金。无偿献血资金实行财政专户存储,收支两条线管理,专款专用。
第二十五条 急救患者需要医疗临床用血的,血站应当先提供所需血液,患者、家属或者其所在单位必须在3日内补办用血手续。
第二十六条 医疗机构应当根据本单位临床用血的需要,制定用血计划,报医疗机构所在地的献血办公室审核批准后,到当地血站领取血液,并严格遵守血液储存管理制度。
第二十七条 医疗机构应当按照国家规定的标准对医疗临床用血进行核查,不得将不符合国家规定标准的血液用于医疗临床。
医疗临床用血应当执行输血技术规范,遵循合理、科学的原则,积极推行成分输血和自身输血,不得浪费和滥用血液。

第五章 奖励与处罚
第二十八条 对有下列情形之一的,由市及县(市)、区人民政府或者红十字会给予表彰和奖励:
(一)无偿献血累计800毫升以上的个人;
(二)连续2年超额完成年度献血计划的单位;
(三)在献血宣传教育和组织工作中成绩显著的单位和个人;
(四)在临床用血新技术的研究和推广中成绩显著的单位和个人;
(五)其他为献血、采血、供血和临床用血工作做出显著成绩的单位和个人。
第二十九条 冒用、借用、租用他人献血证件的,由卫生行政部门视情节轻重,予以警告,每例处以100元至1000元的罚款。
第三十条 有下列行为之一的,由卫生行政部门予以取缔,没收违法所得,可并处10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)非法采集血液的;
(二)出售无偿献血的血液的;
(三)非法组织他人出卖血液的。
第三十一条 血站违反有关操作规程和制度采集血液,由卫生行政部门责令改正;给献血者健康造成损害的,应当依法赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 临床用血的包装、储存、运输,不符合国家规定的卫生标准和要求的,由卫生行政部门责令改正,给予警告,可以并处1万元以下的罚款。
第三十三条 血站违反本条例的规定,向医疗机构提供不符合国家规定标准血液的,由卫生行政部门责令改正;情节严重,造成经血液途径传播的疾病传播或者有传播严重危险的,限期整顿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事
责任。
第三十四条 医疗机构的医务人员违反本条例规定,将不符合国家规定标准的血液用于患者的,由卫生行政部门责令改正;给患者健康造成损害的,应当依法赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 拒绝、阻碍卫生行政部门工作人员依法执行公务、扰乱献血工作秩序,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
第三十六条 实施行政处罚,应当严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定的执行。
第三十七条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼;当事人逾期不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十八条 卫生行政部门及其工作人员在献血、用血的监督管理工作中,玩忽职守,造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第六章 附则
第三十九条 本条例应用中的具体问题由大连市人民政府负责解释。
第四十条 本条例自2000年1月1日起施行。



1999年9月28日

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