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企业商业秘密保护的思考

樊永富
(南京大学法学院2000级法律硕士研究生，南京，210093)

【摘要】 本文探讨了企业商业秘密的涵盖范围以及企业选择商业秘密保护手段的重要作用，揭示了企业在商业秘密保护工作中存在某些误区，并相应地提出了因应对策及采取知识产权综合保护手段的建议。
【关键词】商业秘密 不正当竞争 竞业禁止 综合保护

引言
随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。
本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。

一、商业秘密的涵盖范围
谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。
而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：?
(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。

二、选择商业秘密保护手段的优势作用
既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。
1、保护对象的广泛性优势
有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。
对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。
即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。
当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。
2、期限优势
商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。
3、地域优势
商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。
4、保密优势
商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。
当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：
1）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。
2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。
商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。
三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策
1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清
此类问题有三种表现形态：
1）我的企业无秘密
曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。
2）我的企业商业秘密在哪里
然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。
3）我的企业里到处都是商业秘密
国家计委


国家计委关于补充、修订部分基本建设项目大中型划分标准的通知

1979年12月16日，国家计委

为了进一步整顿和加强基本建设的计划管理，正确反映项目规模，明确划分项目的管理权限，以及编制长期和年度基本建设计划的需要，根据有关地区和部门的建议，经商得国家建委、财政部同意，现对国家计委、国家建委、财政部计计〔1978〕234号文附件三“关于基本建设项目和大中型划分标准的规定”中的一部分内容，作如下补充、修订：
（一）补充一部分按建设规模（或工程效益）划分大中型项目的标准：
水产：容纳渔轮50艘以上（含50艘，下同）的 渔业基地；
冷藏并制冰能力各5000吨以上的水产冷库（或冷藏1万吨以上）
公路：长度1000米以上的独立公路大桥。
港口：年吞吐量100万吨以上新建、扩建的沿海 港口；
年吞吐量200万吨以上新建、扩建的内河港口。
邮电：长度在500公里以上的跨省区长途通信电缆；
长度在1000公里以上的跨省区长途通信微波。
物资：建筑面积3万平方米以上的火炸药库。
粮食：库容1．5亿斤以上的粮食中转库。
学校：有3000名学员以上的新建高等院校。
卫生：有700张病床以上的新建医院、疗养院。
城建：日供水11万吨以上的独立水厂；
日供气30万立米的独立煤气厂（包括液
化石油气厂）。
（二）调整一部分按总投资划分大中型项目的标准：
煤炭、化工、森工、建材、轻工、纺织、机械、邮电、广播、农业、林业、水产、城建等部门，凡按总投资划分大中型项目的部分，由原定800万元以上，调整为1000万元以上；
商业、粮食、外贸、物资、供销等部门的一般仓库和文教、卫生、计量、标准、设计、科研等部门，凡按总投资划分大中型项目的部分，由原定500万元以上，调整为1000万元以上；
修造船厂大中型项目的标准，与修船厂相同，为3000万元以上。
（三）明确一部分在国家统一下达的计划中不作为大中型项目安排的建设：
这类建设，多属地区性的一般建筑工程，建成后产、供、销平衡问题不多，协作关系比较简单，可以通过年度计划中确定的投资、材料等指标来综合平衡、控制规模和安排建设，在国家统一下的基建计划中，不作为大中型项目。主要有：
（1）由基建投资兴办的分散零星的江河治理、国营农场、植树造林、草原建设等，不作为大中型项目；
原有水库加固，并结合进行加高大坝、扩大溢洪道和增修灌渠配套工程者，列入基建计划，除国家指定者外，不再作为大中型项目。
（2）分段整治、施工期长、年度安排有较大伸缩性的航道整治疏浚工程，可按总体规划、年度计划确定的投资和其他建设条件的可能，分年实施，不作为大中型项目。
（3）科研、文教、卫生、广播、体育、出版、计量、标准、设计等事业单位的建设（包括工业、交通和其它部门所属的同类事业单位），新建工程按大中型标准列入国家基建计划；原有事业单业的改、扩建工程，可以根据事业发展的需要和各项建设条件的可能，分年安排建设，缺什么，补什么，有多少钱，办多少事。除国家指定者外，不作为大中型项目（有大型科研装置的工程除外）。
新建项目的规模，是指经国家批准的计划任务书中规定的近期建设规模，而不是指远景规划所设想的长远发展规模。这类民用建筑，明确分期设计、分期建设的，应按分期规模来划分大中小型。
（4）城市的排水管网、污水处理、道路、立交、桥梁、防洪、环保等工程，应当结合市容整顿、城市维护与改造，在城市总体规划的要求下，分期、分段建设，不作为大中型项目；
城市的一般民用建筑，包括统建和集资建设的住宅群、办公和生活用房等，均由有关部门和省、市、区通过国家计划安排的年度投资，分配的建筑材料，开工和竣工的建筑面积等项指标和城市规划的有关要求，认真审定，加强计划管理，不作为大中型项目。
（5）名胜古迹、风景点、旅游区的恢复、修建工程，由各地从实际需要与可能出发，分期分批进行，都不作为大中型项目。
（6）施工队伍及地质勘探单位等独立的后方基地建设（包括厂矿企业的农副业基地建设），不作为大中型项目。但如果其中安排有工业企业项目时，这个工业项目本身，应按同类工业项目大中型划分标准，列入国家基建计划。
（四）明确一部分单独审批、单独下达、单独考核的项目，在国家统一下达的计划中，不列大中型项目。
必须建设的楼堂馆所，要严格按照规定，单独报批。
采取各种形式利用外资或国内资金兴建的旅游饭店、旅馆、贸易大楼、展览馆、科教馆等，由有关部门根据国家批准的协议、合同和建设内容、规模、进度等，编制建设计划，专项安排，专项下达，专项考核。
（五）原有企业改、扩建中几个界限划分问题：
（1）凡是利用更新改造资金，按规定内容安排的老企业挖潜、革新、改造、措施工程，不作为基本建设项目。
（2）凡是利用基建投资安排的老企业扩建工程，只要扩建部分达到或超过同类工业项目大中型标准的，按大中型项目列入国家计划（不包括改、扩建前已经形成的能力或完成的投资），小型项目分别列入部门或地方基建计划。从1980年起，在国家统一下达的计划中，不再单列基本建设大中型措施项目。
（六）凡是本通知中没有补充、修订和调整的大中型项目划分标准，一律仍按国家计委、国家建委、财政部计计〔1978〕234号文附件三中的各项规定试行。